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COMENTARIO CRITICO A LAS
DECISIONES DE LA OMPI
Las
críticas que está recibiendo la OMPI, así como los árbitros que han
adoptado la línea objeto de comentario, comienzan a superar el ámbito
de las listas de correo -de una dialéctica casi enfermiza-, para incorporarse
a artículos doctrinales que ponen de manifiesto la improcedencia de
considerar a los nombres de dominio como un mero apéndice del estrecho
universo distintivo de las marcas pertenecientes a grandes firmas
empresariales.
En
opinión de muchos, las tendencias que se observan en la OMPI no son
del todo favorables. Básicamente, los requisitos para estimar la acción
ante el Panel Administrativo son tres:
a)
Identidad o semejanza entre el nombre de dominio y la marca cuyo titular
insta el procedimiento. b)
La ausencia de interés legítimo del titular del dominio en su mantenimiento. c)
Que el dominio se haya registrado y usado con mala fe, que ha de probar,
supuestamente, el demandante.
De
estos tres requisitos, desgraciadamente, se está poniendo más énfasis
en la existencia de interés legítimo (que generalmente suele entenderse
como interés empresarial), que en la mala fe. La forma en que corre
el riesgo de interpretarse la normativa podría ser la siguiente:
Una
persona es titular del nombre de dominio, que bien podría ser una
palabra del diccionario, coincidente con un signo distintivo ajeno,
pero no le da ningún uso efectivo, o incluso le confiere un uso no
empresarial. Como no hace una utilización efectiva de la página en
el marco de una actividad empresarial o profesional, se concluye que
no tiene interés legítimo que proteger y, consecuentemente, se produce
una especie de presunción de mala fe que ha de desvirtuar el particular
(que contará con menos recursos y capacidad de reacción que la gran
empresa).
Esa
"relajación" de los criterios para apreciar la mala fe no
se compadece con la institución que conocemos en nuestras jurisdicciones
(que en todas se interpreta de forma restrictiva y en todo caso quien
defienda su existencia ha de soportar una carga probatoria considerable).
El
nuevo Derecho que puede estar surgiendo con ocasión de Internet ha
de ser respetuoso con las tradiciones jurídicas de la comunidad que
la integra. Creo que sería difícil encontrar un ordenamiento jurídico
de cualquier país que interpretase la existencia de mala fe con la
relajación comentada.
Considero
que lo fundamental es ver si ha existido una actitud o comportamiento
que evidencie palmariamente el intento de aprovechamiento ilícito.
En caso contrario, aunque no se utilice efectivamente el dominio,
no puede estimarse que exista la mala fe de la que hablan las normas.
En estas condiciones, sobre todo cuando las dos partes son nacionales
de un mismo país y, por tanto, están sometidos a la misma jurisdicción,
como ha sido destacado en algunas resoluciones, el marco del procedimiento
de la OMPI se revela como inadecuado, siendo entonces un conflicto
que debe decidirse en la jurisdicción ordinaria en cada caso competente.
Por
otro lado, gran parte de la comunidad de Internet considera que la
OMPI, respondiendo fielmente a sus fines constitutivos -por lo que
no puede ser, quizás, objeto de reproche-, pretende, por encima de
todo, la defensa de los titulares de derechos de marca y afines, preferiblemente
los grandes.
Esa
tendencia, con independencia de los fines a que sirve cada institución,
es fruto de una miopía esencial que estima Internet como un medio
puramente destinado a las empresas y poderes públicos estatales, de
un lado, y consumidores y contribuyentes, de otro. Esta concepción
dualista se opone radicalmente a cualquier planteamiento respetuoso
con la tecnología y sociedad de Red cuyos albores vivimos. El mercado,
con ser importante y básico hoy en día, no es ni -lo que es más importante-
deber ser el único sistema que alimente la sociedad. Hay que admitir
más intereses legítimos que los meramente empresariales.
Como
resultado de lo anterior, los conflictos sobre nombres de dominio
se plantean en muchas ocasiones como una cuestión de "mejor derecho".
Y ese mejor derecho (EN MI OPINION INEXISTENTE) se determina con base
en criterios estrictamente mercantilistas. En vez de ver y analizar
si una persona ha violado los derechos de otra, se tiende a ver quien
tiene mejor derecho sobre el nombre, y tal planteamiento, habrá que
convenir, es del todo incorrecto.
De
esta forma, en la interpretación que se efectúa de los requisitos
que han de concurrir para estimar la acción de las normas, se sigue
una tendencia que se aparta de las normas aprobadas (y de la
jurisprudencia norteamericana más reciente), en orden a considerar
los casos de "piratería". Las normas UDPR nacieron, en teoría,
para acabar con los casos de piratería y con la intención de que sólo
éstos se decidirían en esa instancia. La realidad no es esa. Se corre
el peligro de que se utilice como arma arrojadiza entre empresas y
de empresas a iniciativas no mercantiles, ya sean de particulares
u otra índole.
Como
se ha dicho, el requisito de la mala fe se está extendiendo más allá
de su concepción estricta, al menos en relación con el derecho español;
de esta suerte se corre el riesgo de desvirtuar los objetivos propios
de la UDPR de evitar nada más los casos de “ciberpiratería”,
no los casos de mejor Derecho, más propios de una jurisdicción ordinaria,
y así se han pronunciado algunos árbitros en algunas decisiones (en
inglés) que, admitiendo la existencia de conflicto, se remiten a la
jurisdicción ordinaria por estimar que la revisión y valoración de
los hechos que se requiere excede el ámbito de aplicación de la normativa.
Por
otro lado, la remisión a legislación propia de un Estado concreto
(aunque ambos contendientes sean nacionales o residentes en ese Estado)
ha de hacerse con sumo cuidado. En especial han de considerarse desafortunadas
las remisiones al proyecto español de ley de marcas, dado que, además
de otras consideraciones, la redacción concreta que tiene la mención
a nombres de dominio es cuando menos desacertada.
El
artículo 34.3 d) del Anteproyecto de la Ley de Marcas español, tal
y como se divulgó el 8 de Noviembre de 1999, tras su inserción en
la página web de la Oficina Española de Patentes y Marcas, oepm.es,
establece que el titular de una marca podrá prohibir, en especial:
"Utilizar
el signo en los documentos mercantiles y la publicidad o en redes
de comunicación telemáticas y, en particular, como nombre de dominio".
Tal
redacción supone entender Internet o, mejor dicho, el espacio definido
por la WWW, como un mero mercado o escaparate virtual, en el que sólo
tengan cabida los agentes empresariales; cuanto más grandes mejor,
podría concluirse.
El
anteproyecto se encuentra disponible en: http://www.oepm.es/internet/noticias/lmnov99.htm
La
UDPR nació para los casos flagrantes de “ciberpiratería”,
para que el posible "pirateado" pudiera conseguir de una
forma rápida y relativamente barata el dominio disputado. Pero parece
que se quiere dar la vuelta a la tortilla, de forma que el titular
de la marca tenga primero el dominio y que sea el propietario del
dominio quien deba recabar el auxilio de la jurisdicción ordinaria
(más cara y prolongada en el tiempo), ante la usurpación sufrida.
Por
lo demás, si se admite la UDPR como un arbitraje, en relación con
la legislación española (cosa harto discutible y sobre la que sería
interesante debatir), la revisión que hace el tribunal español es
tremendamente limitada, y la acción sólo estaría admitida en unos
supuestos muy tasados, sin apenas posibilidad de revisión del fondo
del asunto. Si a ello añadimos que el Juez español, presumiblemente,
no tenga mucha idea de Internet, a las primeras de cambio se quita
el asunto de encima.
Pero
en fin, todo esto será así hasta que le toque la china a una empresa
grande y poderosa; será el momento, entonces, de cambiar las cosas.
Habrá que ver qué acontece con el caso de "eresmas" y "esmas"
que está enfrentando a dos grandes compañías del mundo hispano (ver
"la brújula" del domingo 28 de mayo).
Los
comentarios que se extienden ponen de manifiesto que las decisiones
de la jurisdicción norteamericana sobre los casos de posible piratería
son mucho más justas y correctas que las evacuadas en el sistema ICANN-OMPI,
como por ejemplo ha acontecido en el caso LUCENT TECHNOLOGIES, Inc.,
Plaintiff, v. LUCENTSUCKS.COM, en que se alegaba la aplicación de
la polémica "Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act",
norma que terminó interpretándose a favor del titular del nombre de
dominio.
SECCION DOCTRINAL
Desde
Argentina, Gabriel Martínez y Gabriela Soucasse nos ofrecen un comentario
que critica con acierto la actual tendencia a prevalecer las marcas
sobre cualquier iniciativa en materia de nombres de dominio. En el
artículo enlazado, se comentan cuatro sentencias recaídas en la Justicia
Federal en lo Civil y Comercial de Argentina referidas al registro
de dominios en Internet.
En
especial, resulta muy ilustrativo el análisis que se efectúa sobre
el principio de especialidad, y el desprecio que se está haciendo
del mismo en materia de nombres de dominio y sus relaciones con las
marcas.
El
artículo preparado para DOMINIURIS se encuentra disponible en:
http://www.dominiuris.com/boletines/doctrinal/argentina1.htm
Desde
España, Pedro Manuel del Castillo nos da su impresión sobre la incorrecta
aplicación del principio de especialidad en un análisis crítico de
las últimas resoluciones de la OMPI que afectan a empresas españolas.
El
comentario de Pedro Manuel del Castillo se encuentra disponible en:
http://www.dominiuris.com/boletines/doctrinal/castillo1.htm
Humberto
Carrasco ha elaborado para DOMINIURIS un completo artículo sobre la
situación de los dominio en Chile. El
trabajo, titulado "SISTEMA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO EN CHILE",
se encuentra disponible en:
http://www.dominiruis.com/boletines/doctrinal/carrasco1.htm
ENTREVISTA EN EL FARO
DE VIGO A CARLOS FERNANDEZ NOVOA.
El
periódico "EL FARO DE VIGO" publicó una entrevista a Fernández
Novoa, una de las máximas autoridades españolas en materia de marcas,
en que se analizaba el problema de los nombres de dominio. En la entrevista
se manejan datos de incierto tino y se vierten opiniones muy discutibles,
pero ¿qué no lo es en Derecho? Por otro lado, seguro que las respuestas
del afamado catedrático son compartidas por algunos sectores del universo
marcario.
Se
ha pedido autorización al indicado diario para reproducir la entrevista
sin haber obtenido respuesta, en el caso de que se considere que su
trascripción en esta publicación viole algún derecho de propiedad
intelectual, será inmediatamente retirada.
http://www.farodevigo.es/hoy/vigo/vigo4.html
CARLOS FERNANDEZ-NOVOA
• CATEDRATICO DE DERECHO MERCANTIL
“Registrar
dominios ajenos en Internet es simple piratería”
El
catedrático compostelano Carlos Fernández-Novoa.
Sandra
Penelas • Vigo
El comercio electrónico constituye, sin duda, el futuro de las transacciones
económicas en todo el mundo y, como consecuencia, los nombres de dominio
se han convertido en un gran negocio para los piratas de la red. Bajo
el título “El conflicto entre los nombres de dominio en Internet
y las marcas”, el catedrático Carlos Fernández-Novoa pronunció
ayer una conferencia en el acto de apertura del despacho en Vigo de
la firma Gómez-Acebo & Pombo, de la cual es consultor, en el Centro
Cultural Caixavigo.
—¿Por qué ha generado tanto interés el registro de nombres de
marcas en Internet? - Como consecuencia de la importancia del comercio electrónico,
los nombres de dominio han dejado de ser un simple signo identificador
para cumplir funciones comerciales paralelas a las marcas.
- ¿Qué casos existen de firmas cuyos nombres han sido registrados
por otras empresas o personas? - Existen sentencias recientes alemanas y británicas, dictadas
entre 1997 y 1998. Por ejemplo, las pronunciadas a favor de la British
Telecom y Marks & Spencer. El caso español es el del nombre Nocilla,
sobre el que recayó un auto de un juzgado de primera instancia de
Oviedo, en junio de 1999.
—Por poco dinero, puede obtenerse la propiedad exclusiva de cualquier
dirección, incluso existen empresas que se dedican a registrar nombres
de marcas importantes para vendérselos después.
—Yo no sería tan cortés como para llamarles empresas. En la mayoría
de los casos son simples piratas que se dedican a registrar nombres
ajenos aprovechando el vacío jurídico parcial que existe al respecto
y tratan de venderlos o alquilarlos después a la empresa titular de
la marca. Existe el caso de una empresa alemana que poseía unos 2.000
nombres, entre ellos, todas las marcas de automóviles: Ford, Opel,
Citroën, etcétera. Sin embargo, el pleito lo planteó la marca de aceros
Zwilling y, a partir de ahí, salió a relucir todo.
–¿Qué cantidades pueden llegar a pedir los piratas a las firmas
por su nombre?
—El más llamativo es el caso de la firma británica Burguer King,
a la que le ofrecieron su nombre por 25.000 libras esterlinas, casi
siete millones de pesetas.
—Actualmente, ¿qué legislación existe en España sobre el tema?
—En febrero, el Ministerio de Fomento publicó las normas de asignación
de los nombres de dominio bajo el código .es. Son imperfectas, pero,
bien aplicadas, pueden constituir un principio de solución.
—De cualquier forma, la red avanza más deprisa que el legislador...
—La ley va muy por detrás de la realidad. Por ejemplo, es probable
que en menos de un año haya otros nombres de dominios genéricos, pues
dentro del código .com están agrupadas multitud de actividades que
no caben y se tiende a la especialización. El grave problema es la
internacionalización. España puede legislar para los nombres bajo
el código .es, pero en Estados Unidos se registran en la ICANN (Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers), un órgano privado que
aplica el principio de que el primero que llega consigue el nombre
que quiere.
—Entonces, ¿la solución corresponde a los políticos?
—Es necesaria la voluntad política. Estados Unidos debe tomar
la iniciativa para establecer un tratado internacional. Aun así, se
están dando pasos importantes, como el Centro de Arbitraje y Mediación
de Ginebra, donde se resuelven muchos conflictos y que está dictando
sentencias desde enero de 2000.
© 2000, Faro de Vigo
DOMINIURIS
ha alcanzado un acuerdo de colaboración con INJEF (www.injef.com)
para el intercambio de contenidos. En su virtud, desde ahora figurará
un apartado en que se ofrezca una selección de las noticias publicadas
por INJEF, que cuenta con una sección específica para dominios en
la dirección http://www.injef.com/revista/dominios/index.htm.
De
las noticias allí recogidas, en esta ocasión, merece ser destacado
el comentario que el profesor José Fernando Merino Merchán efectúa
sobre algunas resoluciones recientes del Registro Mercantil Central
que se pronuncian acerca de la utilización en las denominaciones sociales
de expresiones tales como ".net", ".com" o ".es",
estimando que las mismas, al ser dominios de primer nivel, se asocian
al especto institucional de los nombres de dominio, que inciden en
el sistema de identificación propio de Internet.
El
trabajo comentado se encuentra disponible en http://www.injef.com/revista/dominios/jfmm_000121.htm
Nuevos episodios en la guerra
de los dominios
Garage.com ha demandado a Garagelatino.com. Han
birlado el dominio al reciente hijo del primer ministro británico
Tony Blair. Y otro que anda a la greña con los dominios es Uralita.
Haz
click aquí para leer
Resolución de la WIPO sobre
el dominio Uralita
Texto completo de la resolución del panel administrativo
de la OMPI en el caso URALITA, S.A.
Haz
click aquí para leer
NOTICIAS Y ENLACES VARIOS
Empresas europeas se oponen
a la satisfacción de las tasas que ha impuesto la ICANN.
Artículo
del New York Times
http://www.nytimes.com/library/tech/00/06/cyber/articles/07domain.html
European
Domain Operators Refuse to Pay Bills
By
JERI CLAUSING
DENIC
--> www.denic.de
CENTR
--> www.centr.org
INVESTIGACION AMERICANA
SOBRE LA ICANN
La
"General Accounting Office" está investigando si la creación
de la ICANN estuvo ajustada o no a la legislación estadounidense.
Ello
constituye, en opinión de Christian Hess (Magistrado de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Costa Rica), otro argumento más para quienes
sostenemos que un ente de esta naturaleza jamás podría estar sujeto
a las leyes y jurisdicción de un país en particular.
"Congressional
Investigators Scrutinize Internet Oversight Group"
New
York Times Online (05/02/00)
http://www.nytimes.com/library/tech/00/05/cyber/capital/02capital.html
CHINA LLEGA A LA SÉPTIMA
POSICIÓN EN NÚMERO DE DOMINIOS
China
ha alcanzado la séptima posición en el número de dominios registrados
en
Internet, mientras mantiene el mayor crecimiento del total de usuarios
del mundo, según los medios locales.
Noticia
completa: http://noticias.rcp.net.pe/noticia.phtml?NID=FG310500095141
...
http://www.dominios24h.com/mpagados.htm Los
dominios mejor pagados, seleccionados por Dominios24h.com
http://europa.eu.int/eur-lex/es/com/pdf/2000/com2000_0153es01.pdf
Documento
de trabajo de la comisión sobre la creación de un dominio eu.
http://www.el-mundo.es/diario/sociedad/09N0089.html
SOCIEDAD
Martes, 9 de mayo de 2000
OREGON / DESDE ENERO,
HALFWAY HA PASADO A LLAMARSE HALF.COM
Un pueblo cambia su nombre
por el de un dominio «.com»
Por
el «bautizo» ha recibido 20 ordenadores y 12 millones
CARLOS
FRESNEDA. Corresponsal
DOMAIN NAME WARS HEAT
UP
http://www.globetechnology.com/archive/gam/E-Business/20000504/TWGEIS.html JUDGE
QUESTIONS AUTHORITY OF DOMAIN NAME ARBITRATORS
http://164.109.144.131/cgi-bin/gx.cgi/AppLogic+FTContentServer?pagename=law
/View&c=Article&cid=ZZZI5DBFD8C&live=true&cst=1&pc=5&pa=0&s=News&ExpIgnore=true&showsummary=0
DOMAIN CASES RAISE QUESTIONS
ABOUT DISPUTE SYSTEM
http://www.nytimes.com/library/tech/00/05/cyber/cyberlaw/19law.html
Lista
de procedimientos de conflictos ordenados por nombre de dominio
http://www.icann.org/udrp/proceedings-list-name.htm
Caso
británico de metatags:
www.roadtech.co.uk
or
http://www.roadrunner.uk.com/news/index.html
Caso
sex.com
http://www.wired.com/news/politics/0,1283,36247,00.html
Finalmente,
se reproduce a continuación un artículo de opinión publicado originalmente
en el nº 180 del boletín de KRIPTOPOLIS, iniciativa con la que colabora
DOMINIURIS. Su autor, Carlos Sánchez Almeida (www.bufetalmeida.com),
no permite la indiferencia ante sus trabajos, y la reflexión siempre
se impone tras sus lecturas. Por lo demás, el artículo se enmarca
dentro de una serie dedicada a los Derechos Fundamentales que el conocido
Letrado desarrolla para KRIPTOPOLIS.
(http://www.kriptopolis.com/csa/20000615.html)
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CIBEROKUPAS
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ARTICULO
10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad,
a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente
e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones
o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. (Declaración
Universal de Derechos Humanos, 1948.)
El humano derecho y el divino,
cuando los interpretas los ofendes,
y al compás que la encoges o la extiendes,
tu mano para el fallo se previno.
No sabes escuchar ruegos baratos,
y sólo quien te da te quita dudas;
no te gobiernan textos, sino tratos.
(Francisco
de Quevedo y Villegas, "A un juez mercadería".)
Cuenta
Heródoto, en el quinto de sus Nueve Libros de la Historia, cómo el
rey Cambises mandó degollar y desollar de la cabeza a los pies al
juez Sisamnes, que había dictado una sentencia injusta a cambio de
dinero. Cuando le hubieron arrancado la piel, el monarca ordenó que
la cortaran en tiras y que, con ellas, forrasen el trono en el que
Sisamnes tomaba asiento para impartir justicia. Una vez tapizado el
trono, Cambises designó como nuevo juez al hijo de Sisamnes, recomendándole
que, al emitir sus fallos, tuviera presente en qué trono se hallaba
sentado.
A
Von Neumann y Turing pongo por testigos: no seré yo quien reclame
castigos persas. No está bien visto esto de desollar jueces,
en la nueva sociedad digital. Una sociedad en la que curiosamente,
también hay cibercaciques. Quería hacerme eco de un rumor que no para
de crecer: los arbitrajes de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual) no son tales, sino un montaje para tener contentas a
las marcas registradas, sin tener en cuenta ni la pluralidad propia
de la Red ni, aún peor, la diversidad identificativa del mundo anterior
a Internet. La "jurisprudencia" del nuevo tribunal, terror
de los ciberokupas, es un canto permanente a la más cruda Propiedad
Industrial de toda la vida. Si me lo permiten, se lo explico con un
cuento:
"Había
una vez una Red libre, en la que todo el mundo hacía de su capa un
sayo. Un terreno virgen, en el que pocos pioneros aventuraban a internarse.
Los que llegaron primero, clavaron su bandera, y construyeron los
caminos que llenaron la Red de habitantes. No había marcas registradas,
porque en aquella Red libre los dominios eran del primero que los
registrase. No había leyes, no había tribunales, no había verdugos.
Un
día llegaron los hombres de la ley. Y los hombres de la ley dijeron
que aquellos campos, que los pioneros de la Red habían cuidado durante
años, ya tenían dueño."
Los
conquistadores son muy amables, vienen con una sonrisa. Los indígenas
sólo tienen que abandonar su terreno, y para que vayan más rápido
les ayudan a llevarse sus cosas. La extorsión es un arte, sobre todo
cuando se trata de "recuperar" lo que nunca se ha tenido.
Algo
tan absurdo como hispano: llamamos "reconquista" a una expulsión
genocida, la de la cultura árabe de un territorio tan suyo como nuestro.
Sucede
que hay indígenas que se informan. La tribu de los ciberokupas puede
ser pobre, pero no es tonta. No les acaba de cuadrar eso de las leyes
nuevas, para un territorio en el que nunca hubo leyes. Suerte tienen
algunos que ya no está de moda comerse a los exploradores. Aunque
yo vigilaría: no hay enemigo pequeño. Decía mi abuelo, que en paz
descanse, que para desjarretar una ingle, basta con metro cincuenta.
Ya
sé que soy un sectario, pero qué quieren que les diga, prefiero borracho
conocido que alcohólico anónimo. Nunca me gustaron los tribunales
con adjetivos, y lo de tribunal arbitral me suena a tongo. A los de
la OMPI les puede pasar lo que al capitán que pasó por Zalamea. Cuando
el Rey le pregunta a Pedro Crespo por qué le dieron garrote, en lugar
de degollarle, dada su condición de capitán y caballero, el Alcalde
de Zalamea da una respuesta antológica:
"Señor,
como los hidalgos
viven
tan bien por acá,
el
verdugo que tenemos
no
ha aprendido a degollar."
GRACIAS
POR SU ATENCION Y APOYO
y perdón por la quizás excesiva longitud del presente nº del Boletín |