PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA JURIDICA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO

Por Javier A. Maestre Rodríguez, Abogado

E-mail: maestre@dominiuris.com

octubre de 1.998

I. INTRODUCCION . Una breve reflexión sobre Internet

                1. A falta de textos normativos que se ocupen de Internet, resulta preciso acudir a la jurisprudencia norteamericana para encontrar los rasgos que la configuran desde una perspectiva jurídica; la primera resolución judicial que aborda el concepto de Internet, de una forma exhaustiva y sistemática, es indudablemente la dictada por un Tribunal de Pennsylvania en un recurso planteado frente a la “Communications Decency Act” (la Ley de decencia de las comunicaciones)[1] cuya lectura es, por cierto, muy recomendable para hacerse una idea de cómo nació y se está desarrollando Internet. Esta sentencia ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos que ha declarado inconstitucional la referida “Communications Decency Act”.[2]

                Otro documento que merece ser destacado es el reciente informe hecho público por el Consejo de Estado francés, que dedica a los nombres de domino su capítulo 5º.[3]

                2. La doctrina es unánime al concebir Internet como una red de redes, la Red por excelencia pues, ciertamente, hoy día tiene una vocación universal, agrupando o conectando entre sí infinidad de redes que existen en el mundo, de forma que entre los ordenadores conectados se está, de modo continuado, intercambiando información. Así, Internet o, como se dice gráficamente, la “autopista de la información”, constituye de hecho la máquina copiadora y transmisora de datos más grande del mundo[4]. Es, en definitiva, la mayor de las bases de datos que se puedan concebir.[5]

                Con todo, junto a esa facilidad -en sí mismo encomiable- de intercambio y acceso a la información, se encuentra, en el reverso de la moneda, la puesta en circulación de esos datos y el ofrecimiento de productos y servicios. Ello conduce a otra de sus concepciones. Expresiones como “mundo virtual”, “ciberespacio”[6] o -con connotaciones comerciales- “mercado digital”[7], no son extrañas a la hora de calificar Internet. Los nombres de dominio se configuran como el principal signo distintivo y diferenciador de ese nuevo medio. De ahí las estrechas relaciones que presenta esta figura con las marcas y los signos distintivos en el tráfico mercantil.

II. EL CONCEPTO DE LOS NOMBRES DE DOMINIO

                A) Direcciones IP y nombres de dominio. Al existir infinidad de ordenadores conectados a la Red, resulta imprescindible arbitrar un sistema que permita reconocer e individualizar cada máquina que esté en conexión, de forma que se encuentre perfectamente identificada para recibir y transmitir información. Esta es la finalidad a la que responden las direcciones IP que son de carácter numérico.                La labor de los nombres de dominio es la de evitar al ser humano tener que trabajar con números (direcciones IP) y poder utilizar otros caracteres, más fáciles de recordar que unas, siempre difíciles de evocar, cifras numéricas, de forma que cada nombre de dominio se pone en relación con una determinada dirección IP[8].

Todas las direcciones de las páginas Web presentan una estructura similar a esta:

http://www.icam.es

                a) El dominio de primer nivel es el grupo de letras que va desde el final hasta el primer punto. En el ejemplo propuesto sería “es”, y en este caso indica la procedencia española de la página a considerar.

                b) El dominio de segundo nivel “icam” corresponde, en este caso, al nombre de la institución en la que reside la página (en el ejemplo, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid). La asignación de los nombres de segundo nivel corresponde a la entidad que tenga atribuido el nombre de primer nivel bajo el que se registra. Y así, sucesivamente, se pueden establecer todos los niveles y subclasificaciones que se deseen, o sean precisos.

                De esta forma, la finalidad del DNS (Domain Name System) es permitir el escalado de los nombres de dominio, por medio de una distribución jerárquica de los mismos, de forma que en cada nivel, el dominio delegado es el responsable de asignar nombres unívocos para que no existan duplicidades.

                B) La importancia de los nombres de dominio.

                1. El nombre de dominio resulta crucial para cualquier persona, física a o jurídica, que desee contar con una presencia activa en la Red, pues es necesario (como en la vida real) tener un domicilio, una dirección que sea identificable desde cualquier ordenador conectado. Y, además, es necesario que cada agente tenga una dirección única, por lo que no pueden existir dos direcciones iguales. Debido a que los usuarios de Internet pueden tener dificultad para acceder a las direcciones o, incluso, puede que les sea imposible acceder a una ubicación concreta sin conocer el nombre de dominio que tiene, es por lo que las empresas frecuentemente registran como nombre de dominio sus propios nombres, o las marcas con la que son conocidas en el mercado. Por lo tanto, tener un nombre dominio conocido, o deducible, es de vital importancia para las compañías que quieren desarrollar su actividad en Internet; y por otro lado, también es importante para los consumidores que desean localizar determinados negocios en la Red[9].

                2.- Junto al interés de las empresas usuarias de Internet, se encuentra el de muchas entidades por convertirse en registradores de nombres de dominio, dado que en un futuro próximo, sea cual sea el modelo que al final salga adelante, se prevé la creación de nuevos registradores, rompiendo así el monopolio que ostentaba el InterNIC. La importancia económica de estos contratos es ciertamente de relevancia si se tiene en cuenta la demanda creciente de nombres de dominios, y constituye una enorme tarta a repartir. Se estima que en el periodo comprendido entre septiembre de 1.995 y marzo de 1.996, la tarifa anual para conservar el nombre de dominio le ha reportado al NSI sobre 20 millones de dólares.[10]

                3.- Finalmente, y menos analizado que los anteriores, se encuentra el interés de los diferentes Estados por controlar el sistema y que sea, en última instancia, su jurisdicción la competente para dirimir las controversias que surjan. El Consejo de Estado francés ha puesto de manifiesto[11] este interés de los Estados, si quiera veladamente expuesto por las autoridades estadounidenses y comunitarias, al afirmar, como uno de los aspectos criticables del actual sistema, que éste ha sido guiado únicamente por los intereses estadounidenses, en detrimento de la soberanía de los demás Estados. El alto órgano consultivo francés, que tanto ha influido en la construcción y desarrollo del moderno Derecho Administrativo de la Europa continental, conecta, por tanto, la institución del nombre de dominio con la soberanía de los actuales sujetos del Derecho Internacional.

 III. EL ASPECTO INSTITUCIONAL DE LOS NOMBRES DE DOMINIO

                A) Los dominios de primer nivel: Estados Unidos y el InterNIC

                Básicamente, hay dos tipos de dominios de primer nivel: Los dominios internacionales genéricos[12] (gTLD’s), entre los que destacan .com, .net y .org  (gestionados por el InterNIC) y; por otro lado, los dominios territoriales (ccTLD’s) [13].

                En cuanto a los TLD´s gestionados por el InterNIC, el origen del desempeño de las funciones que desarrolla esta institución se encuentra en el acuerdo, firmado en 1.993, entre el gobierno estadounidense (representado por la “National Science Foundation”) y “Network Solutions, Inc.”, con el objeto de desarrollar el sistema de los nombres de dominio (DNS).

                Pero esta configuración actual cambiará en breve. El contrato que liga a la NSI con la “National Science Foundation” expira en 1.998, y la NSF ha anunciado que no va a renovar el contrato. En este momento existe un gran debate internacional sobre la configuración del sistema, en el que último episodio ha sido protagonizado por el reciente informe del Consejo de Estado francés, comentado al principio de este artículo y, ciertamente, hoy por hoy no se encuentra suficientemente claro cómo se va a organizar el sistema en un futuro cercano.

                B) El registro de los nombres de dominio bajo “es”: El ES-NIC, del Centro de Comunicaciones del CSIC RedIRIS

                En España, el registro de nombres de dominio de segundo nivel bajo “es” constituye un servicio público[14], denominado ES-NIC, prestado por el Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS que se integra en el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), adscrito al Ministerio de Educación y Ciencia.

                El CSIC es calificado como un Organismo Público de Investigación (OPI), calificación que comparte con otros organismos como el Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT), Instituto Tecnológico Geominero de España (ITGE), el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA) y el Instituto Español de Oceanografía[15].

                El origen de las funciones que actualmente desempeña el CSIC se encuentra en el “Plan Nacional de Investigación y Desarrollo” de 1.988 que puso en marcha el programa para Interconexión de los Recursos (IRIS) de las universidades y centros de investigación.

                Hasta 1.993, la gestión de este programa correspondía a la Fundación para el Desarrollo de las Telecomunicaciones (Fundesco). Desde enero de 1.994, la RedIRIS es gestionada por el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, en concreto, por el Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS que realiza las funciones de Registro Delegado de Internet en España. Este servicio es el conocido como ES-NIC, y se ejerce por delegación de la “Internet Assigned number Authority”.

IV. LOS PROBLEMAS JURIDICOS EN TORNO A LOS NOMBRES DE DOMINIO

                En Estados Unidos[16] se han producido numerosas controversias[17] con los nombres de dominio. Muchas de ellas  han acabado en los Tribunales de Justicia. Igualmente han surgido conflictos en Francia[18], Alemania[19], Reino Unido[20] y otros países de la Unión Europea[21].

                En España todavía no se han producido casos de disputas que hayan sido objeto de exhaustivo análisis, pero, de cualquier manera, éstos se están preparando. Quizás el más conocido sea el del buscador “Ozú”[22], cuyo proceso judicial se encuentra todavía abierto, pero que ha provocado ya la primera Resolución judicial dictada en España en relación con los Nombres de Dominio. Es el Auto, de fecha 30 de diciembre de 1.997, del Juzgado nº 13 de Primera Instancia de Bilbao que se puede obtener en la dirección

(http://www.dominiuris.com/documentacion/). Mediante esta decisión, el Juzgado adoptó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora de suspensión del uso del nombre de dominio "ozu.com" que venía usando la parte demandada.

                El caso SERTEL, por su parte, se encuentra referido exclusivamente a un dominio de segundo nivel bajo ".es" (en el caso OZU, el dominio en disputa es el ozu.com) y, además, probablemente sea el primero español en el que se ha dictado Sentencia. Si bien, es necesario precisar, esta resolución judicial no contiene razonamientos de fondo dado que, ante el allanamiento de la parte demandada, la Sentencia se limita a estimar íntegramente los pedimentos de la parte actora[23].

                                A) Planteamiento de la problemática jurídica de los nombres de dominio

                La problemática jurídica que plantea la institución de los nombres de dominio, a grandes rasgos y prescindiendo de analizar problemas de jurisdicción aplicable que requerirían un estudio específico, es susceptible de dividirse en dos categorías:

                                1. De un lado, las disputas que entre particulares pueden surgir en torno a un nombre concreto; cuestiones éstas que están llamadas a ser resueltas mediante técnicas de Derecho privado. Una ulterior clasificación de estas disputas puede hacerse desde diferentes perspectivas.

                                               a) Puede considerarse, dentro de esta rama, una clasificación en función del derecho concreto que se vea afectado. Así, el registro de un nombre de dominio puede violar el Derecho de marcas si se registra como nombre una marca ajena debidamente inscrita; puede suponer también una práctica de competencia desleal, si se pretende, por poner un caso, aprovecharse de la reputación ajena; y puede suponer, también, una violación de derechos de propiedad intelectual si se registra como dominio, por ejemplo, el título de una obra protegida por los derechos de propiedad intelectual como una película de cine o el título de un libro.

                                               b) Desde otra perspectiva, el enfrentamiento entre dos agentes privados puede producirse porque ambos pretendan el mismo nombre de dominio (con el mismo dominio principal), como son la mayoría de los casos que se han producido en los Estados Unidos, o bien porque uno de los agentes decide usar el mismo nombre que otro pero bajo otro dominio de primer nivel (en el caso “OZU” los dominios a considerar son “ozu.com” y “ozu.es”.

                                2. La otra categoría de problemas, que plantea la institución estudiada, se conecta con la vertiente pública de los nombres de dominio, y estas cuestiones estarían llamadas, así, a resolverse mediante técnicas propias del Derecho público: la naturaleza de las normas de asignación de nombres de dominio así como de las entidades que gestionan esas funciones, el carácter administrativo o no de los actos de aplicación de tales normas, y, en definitiva, la conceptuación o no del registro de nombres de dominio como un servicio público, cualquiera que sea el significado que atribuyamos a esta expresión. Aunque estas cuestiones, más propias de la Europa continental, dada la configuración del Derecho norteamericano han tenido una proyección prácticamente nula, si bien se encuentran estudios que se sitúan en esta línea de debate[24]. Sobre este aspecto, tan poco estudiado por la doctrina norteamericana, convendría destacar el reciente artículo del británico Mark Gould, ya comentado en la nota nº 9. En esta línea se inscribe la reciente resolución judicial estadounidense[25], en el caso planteado por un grupo de titulares de Nombres de Dominio frente a la entidad que gestiona los dominios .com, .net y .org. Los demandantes pedían que se les restituyera parte del dinero que pagaron por los referidos dominios, alegando el principio de "no taxation without representation", al entender  que las tarifas impuestas por la NSI tenían la consideración, a estos efectos, de tributos (tax). El tribunal de distrito respaldó esta tesis entendiendo que la tarifa cobrada por NSI constituye un tributo sometido al referido principio y, a menos que el Congreso apruebe con carácter retroactivo las tarifas, lo cual sucedió ulteriormente, debería devolverse parte del dinero a los titulares de los dominios.

                B) La aplicación en España de la doctrina de marcas y competencia desleal a los nombres de dominio, como muestra de los problemas de Derecho privado.

                                B) 1.- Las relaciones con el Derecho de marcas.

                1. La finalidad a la que responde la legislación sobre marcas en España es doble, de un lado, la evitación de situaciones de confusión en el tráfico mediante la protección al consumidor ordinario de la posible confusión sobre el origen empresarial de productos que son presentados en el mercado con una misma marca y; de otro, la creación de un sistema registral donde tenga cabida el valor seguridad jurídica y el favorecimiento de la implantación de los signos en el mercado.

                A esta segunda finalidad obedece, desde luego, el artículo 30 de la actual Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que confiere al titular de la marca inscrita “el derecho exclusivo de utilizarla en el tráfico económico”, y las acciones que los artículos posteriores confieren a este titular para hacer efectivo el derecho consagrado.

                Nadie puede dudar que el uso de una marca ajena en medios como la prensa la radio o televisión, ciertamente, vulnerarían el derecho exclusivo a utilizar la marca registrada en el tráfico económico. No otra debe ser la consecuencia si el uso de la marca se hace en un medio de comunicación como es Internet. Si bien en los supuestos que se analizan es la dirección misma, y no su contenido, la susceptible de afectar los derechos conferidos por la legislación de marcas. Es de suponer que las personas que acedan a una sede Web determinada, que tenga como dirección un conocido signo distintivo, esperen encontrar ahí a la empresa o personas que estén detrás de esa marca. La tesis que surge desde la perspectiva del Derecho español es que el uso comercial, como nombre de dominio, de una marca ajena, válidamente registrada, es susceptible de constituir una violación del derecho exclusivo a utilizar esa marca en el tráfico económico que tiene el titular del signo inscrito, al poder inducir a error en los consumidores sobre los servicios que ofrecen ambas empresas.

                2. El derecho de uso exclusivo de la marca registrada en el tráfico económico comprende dos facetas: de un lado, la faceta positiva que implica que el titular de la marca está facultado para usarla, cederla o conceder una licencia sobre la marca y; de otro, la faceta negativa que implica la facultad del titular del signo inscrito para prohibir que terceros usen la marca, es decir, el denominado ius prohibendi, que presenta un ámbito más amplio que la faceta positiva.

                La Ley 32/1988 recoge, sin ánimo exhaustivo, en su artículo 31.2 las facultades concretas en las que se ramifica el aspecto negativo del derecho subjetivo sobre la marca registrada, que podrá ejercitarse siempre que, de acuerdo con el primer apartado del artículo 31, los actos considerados “puedan inducir a errores.” El término inducción a error que utiliza el precepto mencionado, hay que ponerlo en relación con el establecido en las prohibiciones previstas en el artículo 12 de la Ley de Marcas, de forma que esa inducción al error puede venir determinada por (1)“una inducción a confusión en el mercado o (2) generar un riesgo de asociación con la marca anterior.”

                                a) En cuanto a la confusión en el mercado, fundamentalmente, dos son las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta: la identidad de los signos en conflictos, y la similitud o identidad de los productos a los que se refiere, si bien, y como había criticado Fernández Novoa[26], el Tribunal Supremo venía manteniendo, con anterioridad a la publicación de la Ley de Marcas de 1.988, que cuando las marcas en conflicto eran idénticas el papel de la similitud de los productos no era de especial relevancia, toda vez que, por lo demás, no se encuentra en la letra del artículo 124 del, entonces vigente, Estatuto de la Propiedad Industrial. En todo caso, lo cierto es que la redacción actual del artículo 12 de la Ley de Marcas incluye, como criterio para apreciar el riesgo de confusión, la identidad o similitud de los productos.

                b) Como ha puesto de manifiesto Fernández  Novoa[27], el riesgo de asociación es un concepto jurídico nuevo que carece de antecedentes en nuestra jurisprudencia y en la doctrina española, y resulta ser una figura de contornos más amplios que la del riesgo de confusión, pues para apreciar el riesgo de asociación, no es requisito la identidad o similitud de los productos o servicios confrontados, si bien no es ésta una opinión pacífica, pues Montiano Monteagudo[28] es partidario de una interpretación literal del artículo 12, y estima que sí es necesaria esa similitud o identidad entre los productos y servicios.

                Fernández Novoa considera que el riesgo de asociación se configura como una figura unitaria de forma que, para diferenciarse del riesgo de confusión, no incluiría como presupuesto la necesidad de identidad o similitud de los productos pues, de otra forma, no sería sino un subtipo de la categoría de riesgo de confusión. Para ello realiza una interpretación sistemática de la Ley, poniendo en relación este precepto con el 4.4 del mismo texto normativo que establece que “el uso de una marca para un producto o servicio determinado sirve para acreditar tal uso con respecto a (.../...) productos o servicios en relación con los cuales la utilización de la misma marca por un tercero podría dar lugar a riesgo de asociación por los consumidores respecto del origen de unos y otros.”

                Es tesis implica, en cierto modo, la aceptación de la jurisprudencia criticada que, bajo los parámetros de la nueva Ley, podría justificar la extensión de la protección de la marca a productos distintos, utilizando el recién creado concepto de riesgo de asociación, manteniendo así un cierto grado de protección, desde la legislación de marcas, para supuestos que no son estrictamente competitivos.

                Si se considera, en cambio, con Monteagudo, que es necesario una cierta relación de competencia, manifestada en la identidad o similitud de los productos, para poder apreciar tanto el riesgo de confusión como el de asociación, ello implicaría que la protección que otorga la legislación de marcas se encontraría, ciertamente, circunscrita a controversias surgidas entre competidores, reservando a la legislación sobre competencia desleal los supuestos que se denominan concurrenciales, es decir, aquellos que, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley sobre Competencia Desleal, simplemente incluyan comportamientos tendentes a “promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.”

                Pero siguiendo la línea de Fernández Novoa, la legislación de marcas podría aplicarse tanto a supuestos donde la conducta se efectúa con carácter competitivo como concurrencial. Si ello es así, el uso como nombre dominio de una marca registrada ajena, tanto si los productos considerados son idénticos o similares (en cuyo caso el riesgo de confusión resulta indudable) como si se refieren a productos que no son idénticos ni similares (caso en el que podría darse riesgo de asociación), constituye una violación del derecho exclusivo a utilizar la marca registrada en el tráfico económico que tiene su titular. Y si admitimos la tesis de Monteagudo, cuando no exista una relación de competencia, sino concurrencial, habría que acudir a la Ley sobre Competencia Desleal. 

                En este sentido, el Tribunal Supremo ha admitido, incluso, el cambio del nombre registral de una sociedad si éste se opone a una marca previamente registrada[29].

                                B) 2.- Las relaciones con el Derecho de competencia desleal.

                1.- La legislación española, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, no configura como requisito, para el ejercicio de las acciones que contiene, el que las partes en conflicto se encuentren en una situación de competencia. El artículo 2º de la Ley, al definir su ámbito objetivo, establece, para considerar al acto susceptible de incluirse en los supuestos que prevé, el requisito de que éstos se realicen con “fines concurrenciales”, aclarando en el segundo apartado del precepto lo que ha de entenderse por fines concurrenciales, a los que responden los actos que tiendan a “promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”.

                Es más, el propio artículo 3 de la Ley establece con rotundidad que “la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.” Ello es de especial importancia a la hora aplicar esta legislación a los nombres de dominio, puesto que, a menudo, las entidades que se disputen el dominio no entrarán en competencia directa.

                2.- Fijada ya la posibilidad de aplicar la Ley de Competencia Desleal a los casos en los que no existe competencia entre los agentes, resta por analizar cual de los diferentes actos que regula esta normativa es susceptible de aplicarse a los nombres de dominio.

                                a) Así, de un lado, registrar un nombre que se asocie claramente a servicios que presta otra persona, aunque no sea idéntico, o incluso no sea parecido, puede generar riesgo de asociación en el mercado, y fundamentar así la deslealtad de la práctica. Hay que tener en cuenta que el riesgo de confusión o asociación, que establece la LCD, presenta un ámbito de actuación muy superior al que se perfila en la Ley de Marcas ya que, a diferencia de ésta, la legislación sobre competencia desleal no va dirigida, como comenta Monteagudo, al que se seguirá en las siguientes líneas, a permitir la implantación de nuevos signos o la interferencia de los antiguos, sino a proteger a los consumidores y al mercado en sí mismo, de forma que son condenables los actos que provoquen decisiones en el mercado fundadas en una incorrecta presentación de la realidad.

                                b) De otro lado, también puede verse afectado el artículo 11 que censura la “explotación de la reputación ajena” dado que “se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos”.

                Para apreciar aplicable este artículo, Monteagudo enumera cuatro criterios que habrán de ser ponderados:

                1. El grado de implantación de la marca en el mercado, en relación con el renombre que la marca haya adquirido, se configura como el principal.

                2. El esfuerzo y las inversiones efectuadas por el titular de la marca.

                3. Proximidad competitiva de la áreas de actividad de las empresas en conflicto.

                4. La medida en que la utilización de la marca por un tercero afecta a las legítimas posibilidades de explotación de su titular.

                Estamos asistiendo, verdaderamente, a un nuevo medio de identificación de las personas e iniciativas. Los nombres de dominio, más que un simple signo distintivo, constituyen un verdadero nombre que indica la personalidad y procedencia de su titular[30]. En definitiva, nos encontramos con una auténtica institución que ya empieza a reclamar su tratamiento propio, conectado fundamentalmente, sobre todo en el ámbito empresarial, con la legislación de marcas, propiedad intelectual y competencia desleal, dada, por otra parte, la íntima relación que guardan entre sí los derechos que estos grupos normativos confieren.

                C) LOS PROBLEMAS DE DERECHO PUBLICO: HACIA UNA REGULACION JURIDICA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO

                1.- El impacto de las nuevas tecnologías, y la utopía de una Internet sin regulación

                1. La introducción las nuevas tecnologías, y en concreto la aparición de las autopistas de la información, supone un doble cambio para la ciencia jurídica. Por un lado, a nivel metodológico, el Derecho, en cuanto objeto de conocimiento, va a experimentar una mutación derivada de un modo distinto de ser elaborado, tratado y conocido[31], una ampliación en las posibilidades de actuación del jurista, así como una profunda transformación de los hábitos profesionales, permitiendo tener en nuestra propia casa el mayor centro de documentación que podemos imaginar[32].  Por otro, la propia ciencia del Derecho verá como los nuevos métodos hacen que amplíe su objeto, extendiéndose a los nuevos medios en los que se desenvuelve la vida humana.

                El primero de los cambios citados resulta más evidente que este segundo, y desde hace tiempo se viene hablando del mismo, como prueba la cita comentada que data de 1.973. Por otro lado, el cambio en el objeto de la ciencia jurídica consiste en una ampliación del mismo, y es una consecuencia natural de haber penetrado el hombre (en todas sus dimensiones, incluida la jurídica) en unos nuevos medios que reclaman ya la aplicación de criterios jurídicos.

                Hoy día, siendo Internet ya un medio en el que la gente se relaciona y vive, donde surgen conflictos propios de la naturaleza humana, resulta necesario imponer un poco de sentido común en esas relaciones interpersonales, máxime cuando éstas generan indudables controversias, lo que ya de por sí reclama la intervención del Derecho, si estimamos, con Weber, que una de sus funciones es la de resolver los conflictos que los diferentes órdenes, de que se compone la sociedad, no son capaces de solucionar, bien se produzcan éstos dentro de sí mismos, o entre ellos[33].

                En Estados Unidos y Gran Bretaña, cuyo Derecho es de formación jurisprudencial en gran medida, son los jueces los llamados a ocuparse de la perspectiva jurídica del nuevo medio, como de hecho está sucediendo, y con sus decisiones formarán un nuevo cuerpo de doctrina en una nueva materia sobre la que el Derecho empieza a planear, en una nueva actividad humana que precisa, como todas y especialmente aquellas en las que se producen relaciones interpersonales, de una cierta normatividad.

                2. Esta normatividad, en el caso de los nombres de dominio, y con independencia de esas decisiones judiciales, ya se ha producido, y se está llevando a cabo al margen de las instancias oficiales legislativas. En el caso de España, el “ES-NIC”, ha publicado las “Normas y Procedimientos para el Registro”[34] de los dominios secundarios bajo el dominio principal “es”. Y ahora el proceso internacional al que se aludido para la creación de nuevos dominios y reorganización del sistema.

                Por tanto, no tiene ya sentido hablar de una Internet desregulada, es un mito[35] romántico que, mientras duró, estuvo bien, pero la realidad de los acontecimientos reclama al Derecho.

                2.- Las normas dictadas por el ES-NIC, y los problemas de su aplicación

                Cualquier “organización” que precise o quiera registrar un nombre de dominio de segundo nivel bajo el principal “.es”, es decir: “nombre.es”, debe hacerlo a través del ES-NIC, y cumplir las normas reseñadas anteriormente. La aplicación de estas normas puede dar lugar a la denegación de la solicitud de registro de un nombre de dominio a una persona que se considere, por ello, perjudicada.

                Si ese dominio ya existe en poder de otra persona, el presunto perjudicado puede accionar frente a quien instó el nombre de dominio, para obligarle, judicialmente, a reasignar el nombre disputado. Pero, si el dominio solicitado no existe y se deniega su registro, lo que para el primer supuesto pudiera ser una opción más, deviene como única alternativa posible: hay que dirigirse directamente frente al propio ES-NIC. Y aquí es donde surgen dos opciones, que no necesariamente presentan un carácter excluyente, pues se pueden emprender acciones tanto civiles como administrativas.

                                A) La perspectiva civil de la problemática.

                Estas normas pueden ser consideradas de naturaleza contractual, de forma que serían como las cláusulas de un contrato o, al menos, de una oferta en la que el ES-NIC prestaría el servicio de registro del nombre de dominio y mantenimiento del mismo. En el primero de los supuestos planteados anteriormente, si es denegado el registro de un nombre de dominio por encontrarse ya registrado, pero ese primer registro se efectuó en contra de las normas, podría pensarse en esta opción y demandar, vía civil, al ES-NIC, por incumplimiento de contrato, o de su oferta, dado que interpretando ésta (que estaría formada por las normas que publica el ES-NIC), resulta que tiene derecho a contratar el servicio.

                Ahora bien, cuestión distinta, ciertamente, es el caso de que el ES-NIC, en aplicación estricta de las normas, denegara una solicitud de nombre de dominio, pues en éste ya no hay que ir contra una mala aplicación de las normas, sino que hay dirigirse frente a las propias normas; y es aquí, donde la naturaleza pública (en el sentido de Derecho Administrativo) de las normas se revela con más fuerza, y la segunda opción se presenta como más adecuada.

                                B) La perspectiva administrativa.

                La otra opción a la que se ha venido haciendo referencia es la de considerar el acto de denegación o concesión del registro como un acto administrativo, de forma que si se estima que ese acto incumple el Derecho Administrativo habría que acudir a los Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo[36]. Mark Gould comenta, en un razonamiento muy acertado y perfectamente aplicable al caso español, que la función del registro de nombres de dominio puede entenderse como una función privada para una enorme red privada de ordenadores o, en cambio, como una función pública que se desarrolla, o se presta, dentro de una red que se ha convertido en ubicua. Este dato de la ubicuidad es tremendamente importante para la consideración de esta función como pública pues, como en este artículo ha acontecido, ya no se habla de Internet como una red más, sino que la mayoría de autores se refieren a Internet como la Red, con mayúscula pues, en definitiva, Internet tiene la vocación de agrupar a todas las redes del mundo.

                En referencia a las tarifas que se cobran por este servicio[37], en España habría que considerar el principio de reserva de Ley en materia tributaria contenido en el artículo 31.3: "...sólo podrán establecerse prestaciones ... patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley", así como en el 133.1: "la potestad originaria para establecer tributos, corresponde al Estado mediante Ley", ambos de la Constitución de 1.978. Analógicamente a lo sucedido en los Estados Unidos, las tarifas que actualmente cobra el ES-NIC (http://www.nic.es) podrían ser susceptibles de considerarse como un precio público o, incluso, como una tasa (regulados por la Ley 8/1989, de 13 de abril, modificada recientemente por la Ley 25/1.998, de 13 de julio[38]) que implicaría la efectiva aplicación de los mencionados preceptos constitucionales.

                Por otro lado, el ES-NIC se autodenomina la “autoridad responsable de la asignación y registro de nombres de dominio de DNS de segundo nivel bajo el dominio “es” en Internet.” (art. 2.1). Y en la página dedicada a la descripción y funciones del ES-NIC (http://www.nic.es/descripcion.html) se establece que este organismo ejerce sus funciones por delegación de la (Intenet Assigned Numbers Authority). ¿Es que estamos asistiendo al nacimiento de un nuevo Poder legislativo que se sitúa al margen de los tradicionales?[39]

                Además, el propio ES-NIC califica como “servicio público” las actividades de registro que realiza y, sin duda, es un organismo que se encuadra en la Administración Pública.

                En todo caso, es evidente que los actos de la Administración ya sea en el orden civil, contencioso, o cualquier otro, no pueden escapar al control jurisdiccional, y las normas del ES-NIC, no han suponer, en modo alguno, una excepción a este principio.

                Si se aprecia que esas normas incumplen principios contenidos en otras leyes administrativas o constitucionales, procede el planteamiento de las acciones correspondientes en los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, en el caso de estimar la naturaleza administrativa de la actividad que desempeña el ES-NIC. En cambio, si se estima que el registro de nombres de dominio es una actividad privada, si bien prestada por la Administración, la actuación del ES-NIC no se encontraría tan limitada por el conjunto de normas administrativas que imponen una especial diligencia a la hora del respeto de principios como el de igualdad, o salvaguarda de intereses generales.

                La actividad no administrativa de los entes públicos, por lo demás, ha sido puesta de manifiesto desde hace ya tiempo, al igual que el ejercicio de funciones administrativas mediante fórmulas de Derecho privado[40]. Y si bien ello puede suponer un huida del Derecho Administrativo, en absoluto implica un abandono del Derecho.

V. CONCLUSION

                La conexión que los nombres de dominio presenta con el Derecho, a la vista de lo expuesto, resulta indudable.

                Desde una perspectiva privada, las diputas que han existido en EEUU y otros países ponen de manifiesto que derechos reconocidos tanto por la legislación de marcas, como los de competencia desleal, pueden verse, como de hecho así ha acontecido, seriamente afectados por los nombres de dominio.

                Desde una perspectiva pública, son numerosas las cuestiones que habrán de ser debatidas: ¿Es realmente un servicio publico la asignación de nombres de dominio? ¿Cómo se efectuará el proceso de elección de nuevos registradores en el mundo? El acto de denegación de la inscripción de un nombre de dominio, o el de su registro, ¿es un acto administrativo y, como tal, susceptible de recurso ante la jurisdicción correspondiente? ¿Cual es la verdadera naturaleza de las normas de asignación de nombres de dominio? Y, a causa de todo lo anterior, ¿cual es la jurisdicción competente en el caso de que esta actividad produzca daños a los particulares? ¿y en el caso de impugnación directa de las normas?

                Esta lista, sin ser exhaustiva, ciertamente, no es corta y muchas serán, seguro, las páginas que habrán de ser  leídas, hasta llegar a una comprensión completa de los problemas planteados y las soluciones que se vayan adoptando.