SISTEMA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO EN CHILE

 

HUMBERTO CARRASCO BLANC

ABOGADO

Post-título de asesoría jurídica de la empresa

Director de Derecho.org Chile

Secretario de la Asociación de Derecho e Informática de Chile

ADI-CHILE

 

 

INTRODUCCIÓN

 

            Los nombres de dominio han adquirido una importancia trascendental en el desarrollo del intercambio de la información en todos sus niveles, ya sea, en el ámbito comercial, educacional, etc..

            No se debe olvidar que Internet nace en un principio para cumplir fines militares, científicos o académicos y la forma de identificarse a través de este conjunto de computadoras se manifestaba a través de códigos numéricos. Posteriormente ante la proliferación de enlaces computacionales fue necesario crear un sistema que permitiera identificar con mayor facilidad a los distintos ordenadores y es de esta forma que nacen los nombres de dominio.

            En la actualidad nadie discute la importancia de los nombres de dominio y la influencia que ejercen en al ámbito del comercio electrónico, de manera que han surgido diversos conflictos en materias de marcas comerciales (en todo caso, también se han producido conflictos con los derechos de la personalidad).

            Debido a las diferentes ventajas que presenta Internet, aumenta  constantemente el interés en tener una presencia activa en la Red, generando a su vez,  un aumento en las solicitudes de nombres de dominio.

            Existen dos grandes grupos de nombres de dominio (TLDs), unos sin base geográfica y otros que si la tienen. Entre los primeros encontramos los .com, .edu, .net, .mil, .org, .gov, mientras que en los segundos existen diversos nombres de dominio que serán diferentes de acuerdo al país en que se soliciten. Ej: .cl, .ar, .es, fr, etc..)

            En todo caso, el presente trabajo se relaciona con el dominio territorial .cl y no se refiere a los dominios de carácter  genérico.

            A su vez, utilizaremos el esquema proporcionado por el Jurista español Javier Maestre[1] con el fin de entregar la información en la forma más didáctica posible.

 

1.       Situación General sobre el dominio:

 

a)      Grado de desarrollo y utilización del dominio.

 

El sistema de nombres de dominio chileno no se encuentra en mal pie. En la actualidad, al día 19 de enero del 2000 se han registrado 18.896 nombres de dominio .cl, mientras que en trámite se encuentran 2.865.[2]  A nuestro juicio, creemos que la cantidad de dominios inscritos demuestra la existencia de un sistema relativamente eficiente en comparación con otros países. No debemos olvidar que en nuestro territorio no existe una gran población y es todavía incipiente el desarrollo de Internet en nuestras fronteras. (eso sin desconocer que en el último año Chile fue el país que tuvo un mayor crecimiento en cuanto al número de usuarios que se conectaron a Internet).

 

b)     Se subdivide el dominio de forma territorial (USA) o por materias (.com, .net, etc) y forma y requisitos de adscripción al subdominio.

 

En Chile no se subdivide el nombre de dominio .cl y no se tiene conocimiento de alguna iniciativa en este sentido, al menos no por la entidad que administra los nombres de dominio en el país. Lo anterior, no significa que en el hecho no existan los subdominios y estos son creados por los propios dueños de un dominio .cl.

En síntesis, no existe por parte de la DCC (entidad que regula los dominios en Chile) una subdivisión de los nombres de dominio. Por lo anterior, los particulares son libres de crear los subdominios que deseen.

 

c)      Carácter de la persona que registra el nombre de dominio y breve explicación de su régimen jurídico (especificar si es organismo Público, Universidad o empresa privada [con indicación si tiene consideración de Administración Pública].

 

 El NIC-CHILE

 

En nuestro país, el registro de nombres del dominio CL, denominado NIC CHILE (Network Information Center Chile), es administrado por el DCC (Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile),   entidad que  entrega nombres de dominio de acuerdo a un reglamento que sigue los principios  contenidos en RFC 1592 (Dominian Name System Structure and delegation). Sin embargo, no existe una consagración legal que regule los conflictos entre los nombres de dominio, sólo un sistema arbitral diseñado  en el reglamento señalado.

A su vez, el departamento de Ciencias de la Computación es parte, como se puede desprender, de la Universidad de Chile, entidad que constituye una persona jurídica de derecho público. Por lo tanto, el DCC actúa en virtud de esta persona jurídica, pero como organismo independiente.

 

d)     Posibilidad de considerar el registro de nombres de dominio como un servicio público y las consecuencias de ello.(Posibles problemas de competencia de jurisdicción en las acciones dirigidas frente al organismo registrador)

 

A nuestro juicio, la función del registro de nombres de dominio en Chile puede entenderse como de carácter privado y no constituye una función pública (aunque el asunto es discutido en algunos países como España) .

            Este parece ser el criterio adoptado por la doctrina nacional al estimar que la relación que nace entre un solicitante de un nombre de dominio y el ente administrador constituye un contrato de adhesión. En efecto, dispone  el abogado GULLERMO CAREY CLARO que “Es por eso que cuando se dice que se vende un dominio, en estricto rigor lo que se esta haciendo es vender ciertos derechos personales que emanan del contrato de adhesión con el DCC.”[3]. Los abogados PATRICIO DE LA BARRA y DIEGO VALENZUELA expresan que “Sin perjuicio de lo anterior, a la fecha podemos señalar que existe amplio consenso en el sentido que la antes señalada declaración jurada que el solicitante firma y presenta ante NIC–CHILE constituye en definitiva un contrato de adhesión, en cuyo mérito el reglamento adquiere fuerza imperativa respecto del solicitante”.[4]

            El hecho de que nazca un vínculo de carácter privado, contractual, implica el nacimiento de una serie de obligaciones que no sólo tienen su origen en la autonomía de la voluntad, sino que también legal.

            En este sentido, al constituir un contrato de adhesión creemos que es perfectamente aplicable la ley que establece las normas sobre los derechos de los consumidores N° 19.496.

El ser aplicable las normas de esta legislación al contrato de adhesión que se celebra con NIC-CHILE implica consecuencias que no han sido previstas. A modo ejemplificativo podemos señalar las siguientes:

1. - El artículo 23  del reglamento (que se entiende incorporado en el contrato) señala que: "La presente Reglamentación podrá ser modificada o reemplazada las veces que sea necesario, a sólo juicio de NIC Chile, quedando obligado desde ya el usuario a acatar de inmediato las nuevas normas que se fijen, sin reservas de ninguna naturaleza."

            Por otra parte dispone el artículo 16 letra a) de la ley 19.496 que " No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones que:

a)      Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su sólo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución,....."

Si estimamos que se aplica la normativa, las modificaciones del reglamento no tendrían aplicación respecto de los contratos de servicios de dominios que se encuentren vigentes y sólo sería aplicable a las futuras solicitudes.

2. - El artículo 6 del reglamento establece en su tercer punto que "Por el hecho de solicitar la inscripción de un nombre de dominio bajo el Dominio CL, se entiende que el solicitante:

·        libera de cualquier responsabilidad a la Universidad de Chile, al Departamento de Ciencias de la Computación, a NIC Chile y a sus funcionarios y asesores, por las obligaciones, responsabilidades y otros actos o hechos que le generen obligaciones al solicitante, renunciando expresa y anticipadamente a las acciones legales."

Sin embargo, el artículo 16 dispone en su letra e) que "No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, y."

            Por lo tanto, de seguirse aplicando el criterio del contrato de adhesión esta norma no tendría aplicación, por lo menos respecto de aquellos que la ley considera consumidores y cuyos actos sean civiles.

            Existen otras situaciones en las cuales puede haber contradicción, pero que no mencionaremos por escapar a la finalidad de esta obra.

 

e)      Intervención en la gestión del dominio, en alguna medida, de organismos con competencias en materia de marcas.

 

En nuestro país, el Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía, Fomento y reconstrucción (http://www.minecon.cl/dpi/) es el organismo al que compete el otorgamiento de los títulos y demás servicios relativos a la propiedad industrial, pero no tiene ninguna injerencia en el otorgamiento de los dominios .cl que sólo están a cargo del NIC - CHILE.

 

2.      Situación de las normas

 

a)      Existencia de normas de registro de nombres de dominio.

 

Para el registro de nombres de dominio .cl, como se ha expresado, existe un reglamento que ha dictado NIC - CHILE. Estas normas, a nuestro criterio, tienen un carácter flexible en oposición  a las restrictivas que existen en otros países. Este reglamento se puede consultar en: http://www.nic.cl/reglamento.html

 

b)     Carácter que presentan las normas (¿Integradas en el sistema ordinario de producción normativa del Estado?)

 

Estas normas tienen su origen en la esfera privada y escapa al ámbito tradicional de producción normativa. No es el legislador, ni el poder ejecutivo u otro organismo administrativo el encargado de la elaboración de dichas normas. En efecto, las normas de registro de dominios nacen del DCC, organismo que las plasma a través de un reglamento y sus anexos.

 

c)      Existencia de previsión de normas en caso de conflicto. El sistema empleado  y el sometimiento al mismo (voluntario o preceptivo).

 

En nuestro país, el reglamento contiene dos sistemas de solución de conflictos. Uno de arbitraje y otro de mediación, este último método fue incorporado en virtud de una modificación de diciembre del año 1999.

1.      - ¿Cuándo nace el proceso de mediación y arbitraje como mecanismo de solución de conflictos?

Es importante señalar que tanto la mediación, como el arbitraje nacen, por regla general,  de un mismo hecho: Si existen dos o más solicitantes de un mismo nombre de dominio, esto es lo que Gabriela Paiva denomina "solicitud competitiva"[5], ya que existe una solicitud idéntica que compite con otra. De conformidad al artículo 10[6] del reglamento el NIC - CHILE mantendrá  una lista de solicitudes en trámite y dentro del plazo de 30 días desde su publicación, los que se sientan afectados por dicha petición podrán solicitar ese mismo nombre de dominio dando origen al sistema de mediación y arbitraje.

Sin embargo, no es el único caso en que se da nacimiento a este procedimiento, sino que el artículo 14 establece otro, el cual se produce cuando una inscripción  contraría las normas vigentes sobre abusos de publicidad, los principios de la competencia leal y de la ética mercantil, como asimismo, derechos válidamente adquiridos por terceros. En esta situación, el nacimiento de este proceso no es obligatorio sino que depende del NIC - CHILE.

Otro caso se presenta cuando se solicita la revocación de un nombre de dominio, según lo preceptua el artículo 21 del reglamento.[7]

Es interesante destacar como una de las características de este procedimiento,  la validez de las notificaciones electrónicas para dar aviso de la existencia de un conflicto en torno a un nombre de dominio.[8]

2.      - ¿En qué consiste la mediación?

La mediación surge como una real alternativa de solución frente a un sistema más dilatado como es el arbitraje. La experiencia enseña que no en pocas ocasiones las partes al primer contacto que tenían, lograban ponerse de acuerdo en la forma de solucionar los respectivos conflictos y es por ello que a finales del año 1999 se introdujo esta modificación para agilizar los problemas derivados de los nombres de dominio.

A nuestro entender, este procedimiento de mediación es similar a la conciliación que regula nuestro Código de Procedimiento Civil en lo relativo a su finalidad, la cual es evitar un juicio innecesario ante un eventual acuerdo de las partes.

Cuando se origina el procedimiento de mediación, se insta a lograr acuerdos a través de mediadores que proporciona el propio NIC - CHILE. Lo interesante del sistema es que la designación de los mediadores no tiene costo para las partes. Es necesaria una audiencia a la que se cita a las partes vía correo electrónico y en ella se levanta un acta de todo lo obrado y deben las partes concurrir personalmente, aunque en ciertos casos se admite la comparecencia vía tele-conferencia. En el caso de que una de las partes no concurra a la audiencia se entenderá que no se ha logrado acuerdo.[9]

3.      - En cuanto al Arbitraje

Si en el procedimiento de mediación no se lograre un acuerdo, se preguntará en esa misma audiencia, si fuere procedente, la posibilidad de que designen un árbitro  de común acuerdo. En caso que sólo hubiere asistido una parte, se le indicará que puede tachar hasta tres árbitros de la lista respectiva y aquella parte no asistente se le otorgará un plazo de 10 días para hacerlo[10].

Es necesario señalar, que hubiere o no tachas se procederá a designar a un árbitro de la lista y de conformidad a las normas que el mismo reglamento establece para el turno.

El arbitro que interviene en este procedimiento tiene el carácter de arbitrador y tiene este carácter porque es la mejor forma de poder solucionar los conflictos que se generan en torno a los nombres de dominio. Las particularidades de Internet y un conocimiento técnico suficiente, hacen que el arbitro arbitrador sea el camino más expedito para una solución adecuada y rápida de la materia objeto de controversia. En síntesis, para que exista un procedimiento de arbitraje es necesario que se cumplan los siguientes supuestos:

a)      Que estemos en presencia de aquellas situaciones que dan origen a un arbitraje y que hemos tratado con anterioridad.

b)     Pago de Tarifa respectiva y la entrega de los documentos exigidos (artículo 12).

c)      Elección o designación de un árbitro.

Las demás normas que regulan la materia no serán tratadas en esta oportunidad por no ser objeto de esta ponencia, pero se podrán encontrar en el reglamento antedicho.

4.      - Cláusula que impone el sistema de arbitraje.

Se debe señalar que no es posible al solicitante de un nombre de dominio discutir la norma que lo compele a aceptar el sistema de arbitraje. Sin embargo, resulta curioso que las distintas partes que pudieren estar involucradas se someten a un mismo arbitraje en virtud de  diferentes contratos de adhesión.

 

d)     Grado de apertura de las normas, con expresión de las principales limitaciones, en su caso, al registro de nombres (¿pueden residentes en otros países registrar nombres de dominio? ¿Puede una persona registrar?).

 

Creemos que una de las principales virtudes de la reglamentación que estamos analizando es que no es restrictiva y todo lo contrario, facilita la obtención de los nombres de dominio y las soluciones a los conflictos potenciales. A pesar, que siempre van apareciendo situaciones novedosas que no se encuentran reguladas en el reglamento, felicitamos el esfuerzo del NIC -CHILE por incorporar actualizaciones en la forma más rápida posible. Un ejemplo de ello lo constituye la última modificación de Diciembre en que se adoptan (sin que fuera obligatorio hacerlo) las normas que al efecto dictó ICANN relativas al "Cybersquatting" o Ciberocupación  en el mes de octubre del año1999.

1. - ¿Quiénes pueden registrar nombres de dominio en Chile?

            En nuestro país pueden registrar nombres de dominio tanto personas naturales como personas jurídicas, pero ambas deben tener residencia en el territorio Chileno. [11] 

            Nuestro país no restringe, a diferencia de lo que ocurre en España, la solicitud de nombres de dominio para personas naturales y ello no ha significado inconvenientes en la gestión de dominios en Chile.

2. - ¿Pueden los solicitantes ser titulares de más de un nombre de dominio?

            No existe inconveniente en que una misma persona, natural o jurídica sea titular de más un nombre de dominio. Si bien esta facultad ha producido abusos en cuanto a aquellas personas que de mala fe se dedican al registro de nombres de dominio, ha permitido una flexibilidad adecuada a los requerimientos actuales. Además en virtud, de las recientes modificaciones se entregan herramientas suficientes para detener las actividades de los ciberocupadores, sin mermar la libertad de la solicitud de nombres de dominio.

            Se debe destacar que con  fecha 24 de noviembre de 1999 el NIC estableció una limitación a la solicitud de nombres de dominio por razones de conveniencia del sistema. En la actualidad sólo pueden solicitarse hasta 10 nombres de dominio sin que se haya pagado la tasa correspondiente.[12]

3.      - ¿Es necesario tener residencia en Chile para ser titular de un nombre de dominio?

Podemos señalar que, en términos generales,  es necesario que los solicitantes de nombres de dominio en Chile deben tener residencia en el territorio nacional. En todo caso, esto no significa que los extranjeros no puedan ser titulares de nombres de dominio .cl, ya que ellos pueden solicitarlos a través de personas que si tengan residencia nacional.[13]

 

e)      Exigencia de tasa de registro y mantenimiento, carácter jurídico de la contraprestación que se exige (tasa precio público, posibilidad de aplicación del principio de reserva de Ley en materia Tributaria)

 

Como hemos señalado con anterioridad, el NIC-CHILE cobra tasas por otorgar un nombre de dominio, por mantención, por renovación y una consignación por solicitud de revocación.[14]

En la línea que hemos expresado, el DCC realiza diferentes   prestaciones de servicios, las cuales hemos descrito precedentemente y por las cuales se pagan los impuestos correspondientes. Estamos en el ámbito privado y la contraprestación que se paga en virtud de estas actividades, no tiene carácter público y no es posible aplicarle el principio de reserva tributaria.

 

3.      Existencia de Conflictos

 

a)      ¿Consta la existencia de Conflictos?

 

Sí. En la actualidad  el NIC-CHILE contiene en su página web varios enlaces, uno de los cuales señala que nombres de dominio  se encuentran en conflicto.

De esta forma al 31 de enero del presente año existen 549 dominios  en conflicto.

 

b)     Nº de casos en que se ha dictado resolución judicial o administrativa y breve descripción de los mismos.

 

En nuestras manos sólo conocemos de tres acciones judiciales que dicen relación con casos de nombres de dominio. Todos ellos por la vía del recurso de protección, o sea, una acción de carácter constitucional que tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Sin embargo, estos recursos no prosperaron por diversas razones que pasaremos a exponer:

 

-           Casos inversiones.cl y desarollodeproyectos.cl

 

Si bien estos casos son distintos, hemos preferidos referirnos a ellos en conjunto pues ambos fueron rechazados por extemporáneos. En ambos casos se encontraba inscrito con anterioridad el nombre de dominio y se alegaba por las partes recurrentes que se infringía la propiedad industrial. La corte de Apelaciones de Santiago resolvió que el recurso se había interpuesto fuera de plazo y por lo tanto los rechazó por extemporáneos (15 días contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos).

 

-           Caso Ondac Chile Ltda.

 

Este es, a nuestro juicio, el caso más importante sobre el que han resuelto nuestros tribunales debido a que se pronuncia sobre el fondo de la controversia. Es por lo anterior, que haremos un resumen del fallo en los puntos que estimamos más importantes.

 

Los Hechos:

 

            Con fecha 31 de Junio de 1998 la sociedad ONDAC Chile Ltda. solicita al DCC el registro de la sigla "ondac.cl" como nombre de dominio en Internet en el Registro de Nombres de Dominio cl. Sin embargo, la solicitud se rechazó porque el dominio pedido se encontraba inscrito a nombre de otra empresa "Asesorías, Programas y Textos Computacionales Ltda."

            La recurrente expresa que "Asesorías, Programas y Textos Computacionales Ltda." al inscribir la sigla "ondac.cl" ha violado la protección que la ley N° 19.019 otorga al recurrente y que por lo tanto  se estaría violando la garantía constitucional consagrada en el N° 25 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y el artículo 20 letra h) de la ley señalada.

            La recurrida informó señalando que al practicar la inscripción de la sigla antedicha no tuvieron otra intención que la de ofrecer sus servicios a la sociedad "ondac Chile Ltda.", sin utilizar dicha inscripción bajo ningún respecto en espera de lograr un acuerdo con dicha sociedad.

            Por su parte el NIC-CHILE evacuó el informe correspondiente señalando, en términos generales, que la inscripción en cuestión se había efectuado de acuerdo al reglamento que ellos tenían.

            La Corte de Apelaciones señaló en cuanto a la actuación del NIC-CHIlE que "su actuación ha sido legal, no discriminatoria y carente de arbitrariedad".

            En cuanto a la actuación de la recurrida expresó que "al emplear para su registro la sigla "ondac.cl" como nombre de dominio en Internet en el Registro de Nombres de Dominio CL (NIC CHILE), puede haber infringido las normas de la ley N° 19.039, al amparo de la cual la recurrente tiene registrada, como marca comercial, la expresión "ondac", materia que no cabe analizar dentro del ámbito jurisdiccional del recurso de protección, tanto, por ser una materia especial cuyo conocimiento se encuentra dentro de la órbita de competencia de otros órganos, cuanto porque el procedimiento de protección de una marca comercial se encuentra reglado por la referida Ley N° 19.039 sobre propiedad industrial y por su reglamento, el D.S. N° 177, procedimiento que excede al que corresponde aplicar en un recurso de protección."

            Por estas razones se rechazó el recurso, pero dejando en claro que existen otras alternativas para solucionar el ataque a una marca comercial.[15]

           

Por último, es necesario señalar que existen varios casos de conflictos de nombres de dominio en que se ha llegado a acuerdo gracias al procedimiento de arbitraje.[16]

 

c)      Mecanismos para lograr la recuperación de un nombre de dominio.

 

A nuestro juicio, en nuestro país existen mecanismos emanados del legislador (en sentido amplio) y aquellos que no lo son.

Los primeros son aquellos que están regulados por cuerpos normativos, sean legales o constitucionales. Ejemplo de estos mecanismos lo constituyen el procedimiento establecido en la ley N° 19.039 sobre propiedad industrial y por su reglamento, el D.S. N° 177, como también el mismo recurso de protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado que, a nuestro entender, puede ser aceptado en ciertas circunstancias. En este grupo también se incluyen las normas sobre competencia desleal.

En cuanto a los segundos, nos encontramos frente a la reglamentación que ha sido dictada por el NIC-CHILE y que consagra la denominada "acción de revocación" de un nombre de dominio y que puede ser ejercitada dentro del plazo de tres años contados desde la asignación del dominio que se discute.

Esta acción constituye un gran avance y es admitida a tramitación previa consignación en los casos regulados por el reglamento[17].

Un último comentario con relación a esta acción de revocación y es que si estimamos que entre el solicitante de un nombre de dominio y el DCC existe un contrato de adhesión, la acción de revocación no podría operar con efecto retroactivo porque el reglamento constituye parte de un contrato del cual emanan derechos personales y sobre los cuales se tiene un derecho de propiedad. Por ello, al tratar de aplicar otro reglamento diferente al que existía a la época de la contratación del servicio que asigna un respectivo nombre de dominio, se estaría infringiendo el derecho de propiedad sobre los derechos personales, susceptible de recurrirse vía acción de protección.