Alcances jurídicos relativos a los dominios “chile.cl” y “chile.com”

Por

HUMBERTO CARRASCO BLANC

Abogado ISP Latlink.Net S.A.

Vice-Presidente de la Asociación de Derecho e Informática.
Miembro de la Comisión del Ministerio de Economía que discute la problemática de los nombres de dominio en Chile.

            Mucho se ha discutido  este problema, tanto en ámbitos gubernamentales, parlamentarios, académicos, etc. y ha puesto en boga uno de los temas más trascendentes de la actualidad, el conflicto entre los nombres de dominio y los signos distintivos de la personalidad, en especial, los nombres de los Estados.         

En un principio se habló tanto a nivel nacional como internacional de los conflictos entre nombres de dominio y las marcas comerciales, pensando que sólo respecto de estos signos distintivos se producían problemas. Sin embargo, en el último tiempo se ha iniciado la discusión al respecto. En concreto, lo que se ha dicho se ve reflejado en la evolución que han tenido los procesos de la Organización Mundial de la propiedad Intelectual (OMPI), ya que en el primer Informe OMPI se expresó claramente que ese proceso  era sólo para  solucionar el problema de las marcas considerándose ajenas otras cuestiones relativas a la apropiación de nombres propios, Denominaciones Comunes Internacionales (DCI) para sustancias farmacéuticas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con el fin de promover y proteger la seguridad y la salud de los pacientes en todo el mundo, nombres y siglas de organizaciones intergubernamentales (ej. Naciones Unidas), indicaciones geográficas, términos geográficos e indicaciones de procedencia, y nombres comerciales.

            Por lo anterior, se inició un segundo proceso OMPI con el objeto de abordar esta problemática, proceso que continua desarrollándose. Se espera que a finales del mes de Julio se publique el informe definitivo sobre este segundo proceso.

            En síntesis, el problema de los nombres de dominio ha trascendido el ámbito de las marcas y ha desbordado hacia conflictos con otros signos distintivos. Es por ello que hoy en día adquieren vigencia problemas que dicen relación con la adquisición de nombres de dominio indicativos de Estados por terceros ajenos.

Es importante a nuestro juicio aclarar algunos conceptos cuya comprensión es  necesaria antes de  comenzar a analizar directamente el problema de los dominios “chile.cl” y “chile.com”.  Sin embargo, queremos expresar que temas relativos a la operativa del sistema de los nombres de dominio, su estructura, administración y naturaleza  ya han sido tratados con anterioridad por nosotros en artículo intitulado “CONSIDERACIONES SOBRE EL CONFLICTO ENTRE  LOS NOMBRES DE DOMINIO  Y LOS SIGNOS DISTINTIVOS EN CHILE”[1] al que nos remitimos. Queremos en todo caso, hacer hincapié nuevamente en el tema relativo a la naturaleza jurídica de los nombres de dominio que es esencial para poder comprender los problemas indicados.

1.- Naturaleza jurídica del nombre de dominio.

            Muchas definiciones se han dado de lo que se entiende por nombre de dominio, nosotros lo hemos definido como una expresión mnemotécnica, dirección alfa numérica utilizada en el sistema de nombres de dominio y que permite la comunicación entre los distintos computadores interconectados a Internet.

            Esta es la función principal de los nombres de dominio, su función esencial y la clave de su origen. Maestre por su parte expresa que “Pero, en su día, surgió el sistema de nombres de dominio con las finalidades de: 1) utilizar caracteres más fácilmente reconocibles por el ser humano y; 2) Crear un sistema de direcciones estables con independencia de la ubicación física o dirección IP (Susceptibles de cambios técnicos), de forma que da paso se aseguraba la portabilidad del nombre de dominio, respondiendo así  la “virtualidad” propia de la red de redes.”[2]

            Aclaradas las funciones originarias, es imprescindible agregar otras que se han incorporado accesoriamente y que podríamos resumir de la siguiente forma:

1.- Uso del nombre de dominio con función de signos empresariales, por ejemplo, una marca.

2.- Uso del nombre de dominio con función de signos distintivos de la personalidad, por ejemplo, el nombre de una persona natural o de un Estado.

3.- Uso del nombre de dominio con función de títulos de obras del intelecto, por ejemplo, el título de una novela o de una película.

            A nuestro juicio son funciones accesorias porque  no forman parte del origen de la concepción de un nombre de dominio, sino que producto de diversas circunstancias estos identificadores propios de la red han trascendido en su finalidad para satisfacer otros intereses.            Una vez, aclaradas las posibles funciones de los nombres de dominio en Internet es necesario realizarnos la siguiente interrogante que nos permitirá aclarar su naturaleza jurídica. ¿Puede un nombre de dominio, atendidas las diversas funciones que puede desempeñar, en especial su función comercial, ser considerado un signo distintivo en sí mismo de aquellos que conocemos tradicionalmente y ser tratado como uno de ellos (por ejemplo una marca)?

            Así lo entendió la jurisprudencia en sus primeros fallos[3]. Con posterioridad otros autores le han atribuido una naturaleza híbrida[4], reconociendo una doble funcionalidad, una técnica y como signo distintivo. Por nuestra parte, creemos más apropiada aquella posición que estima que un nombre de dominio puede utilizarse como una simple dirección electrónica y que  sólo accesoriamente puede utilizarse con fines distintivos comerciales, para distinguir personas u obras intelectuales[5]. Hemos preferido utilizar la clásica clasificación de los elementos del acto jurídico para distinguir en forma más didáctica las funciones de los nombres de dominio, entendiendo como su función esencial el ser un elemento identificador y diferenciador de las distintos computadores que se interconectan en la red y que, atendido el medio en que funciona, ,va adquiriendo una sustantividad propia en cuanto  signo distintivo y por ello diferente de los signos distintivos conocidos tradicionalmente (marcas, signo de la personalidad y títulos de obra)

            A su vez, accidentalmente los nombres de dominio pueden asumir otras funciones y que ya han sido expresadas (marcas, signo de la personalidad y títulos de obra).

            Es necesario destacar que el nombre de dominio debe ser regulado en atención a su propia naturaleza, pero tomando en cuenta a los signos distintivos tradicionales.

            Al igual que en la teoría de los actos jurídicos, las funciones accidentales del nombre de dominio pueden ser elevados  a la condición de esenciales por el registrante o solicitante del nombre de dominio. Es en estos casos,  donde se pueden producir conflictos entre los nombres de dominio y otros signos distintivos. Ello se aprecia claramente en el caso de ciberocupadores que eligen e inscriben un nombre de dominio para aprovecharse de la reputación ajena o con el fin de ofrecerlo a quien debiera ser el verdadero titular. No podemos dejar de aclarar que no son los únicos casos en que se puede producir conflicto, sino que también pueden haber dos o más solicitantes de un nombre de dominio quienes justificadamente se amparan en diversos signos distintivos, en cuyo caso habrá que analizar la situación en concreto.[6]

2.- ¿Cuál es la naturaleza del vínculo que une a la entidad registrante y al solicitante de un nombre de dominio? 

            Este tema no deja de tener importancia, porque de la naturaleza de este vínculo se puede establecer con claridad cuales serán los recursos judiciales, administrativos o cualquiera otro que sea procedente de conformidad al país respectivo. Por ello, este tema esta íntimamente ligado a la naturaleza pública o privada del ente registrador y de las normas que regulan el registro de los nombres de dominio.

            Antes de continuar, se hace indispensable aclarar que la naturaleza del vínculo es en algunos casos diferente entre los dominios genéricos (por ejemplo.com) y los territoriales (por ejemplo .ar). Digamos de inmediato que el carácter público o privado de los entes registradores de los nombres de dominios genéricos es una tema discutido en la doctrina.

Por otra parte, entre los registradores territoriales la situación es variada y existen casos en que la naturaleza del vínculo entre el ente registrador y el solicitante es privada y en otros es pública. El caso español es un claro ejemplo de la naturaleza pública del ente registrador y de las normas que regulan la solicitud de un nombre de dominio. En el caso chileno, la naturaleza del servicio prestado por el NIC Chile y de sus normas es privada y así lo hemos sostenido con anterioridad[7].

3.- ¿Existe la posibilidad de dar nacimiento a un derecho concreto sobre el nombre de dominio producto del vínculo contractual con la entidad registradora?.

            Tampoco es un tema  pacífico dentro de la literatura jurídica comparada. Existen opiniones que señalan que producto del contrato de registro nace un derecho exclusivo de propiedad Intelectual[8]. Otros en cambio expresan que "la experiencia demuestra que el derecho sobre el dominio es un derecho con un importante contenido patrimonial que puede transmitirse gravarse y ser embargado".[9]

            En la doctrina nacional, si bien no es abundante la literatura, existen opiniones más que interesantes sobre la materia. En efecto, el abogado BARRÍA expresa en un artículo publicado en el diario chileno “El Mercurio” que “En suma, el titular tiene, valga la redundancia, derecho de dominio sobre el “dominio” asignado por NIC Chile”. Más adelante expone “Ahora bien, ninguna ley establece que el modo de adquirir el dominio sobre “dominios” en Internet sea el registro ante NIC Chile. La delegación de facultades de entidades internacionales para efectuar ese registro no permite validamente a NIC Chile saltarse la norma constitucional señalada (refiriéndose al inciso 2 del artículo 19 N° 24) y operar como Estado dentro del Estado, mediante un sistema que, por los diversos abusos denunciados, evidencia grave inseguridad para los derechos de terceros.”[10]  Posteriormente este autor opina que la asignación de los nombres de dominio al hacerse al margen de lo dispuesto por nuestra Constitución es nula (nulidad que sería de derecho público por violarse el artículo 7 inciso 2 de la Carta Fundamental) y que cualquier tribunal podría declararlo. En virtud de lo expuesto, opina que es conveniente regularizar la situación de los “dominios” que califica de anómala.

Esta concepción a pesar de extremadamente interesante, no deja de ser errónea ya que olvida que el nombre de dominio que se asigna por el NIC Chile es fruto de un derecho personal que emana de un contrato de prestación de servicios. No perdamos de vista que  influye la naturaleza pública o privada de la relación contractual entre el ente registrador y el solicitante como hemos expresado. A nuestro juicio en el caso chileno, la relación que surge entre estas partes es privada y así lo hemos expresado con anterioridad[11]. Es por ello que compartimos la posición expuesta por el autor nacional  GUILLERMO CAREY  que expresa "...,se puede sostener que los nombres de dominios en sí son una forma de usar una expresión que puede ser propia o ajena.

            Los derechos de exclusividad del uso de ese dominio en Internet y lo transable en consecuencia, son los derechos que emanan del contrato de adhesión por los servicios de asignación que presta el DCC."[12]

            En síntesis, el derecho a usar un nombre de dominio forma parte de la correlativa obligación que tiene el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile y que emana de un contrato de prestación de servicios. Dicho de otra forma y sin la rigurosidad del caso, el nombre de dominio se confunde con un derecho personal que emana de este contrato, sobre el cual se tiene un derecho de propiedad[13].

            Lo expresado no es sino consecuencia del ejercicio de la autonomía de la voluntad o libertad contractual en este caso. Es la ley el modo de adquirir el dominio en definitiva y esta es a nuestro juicio la opinión mayoritaria.

4.- Cuestiones relativas al dominio “chile.cl”.

            Una vez analizados los anteriores párrafos y delimitados los conceptos, a nuestro entender fundamentales, es que podemos continuar con el análisis de los dominios objeto principal de este artículo.

            Para ello exploremos brevemente que es lo que disponen el informe del Consejo de Defensa del Estado en relación al dominio “chile.cl” y los tenedores actuales del mismo.

a.- Informe del Consejo de Defensa del Estado de fecha 15 de mayo del año 2001.

            Este informe fue elaborado a petición de un grupo de diputados quienes realizan una investigación referente a los dominios “chile.cl” y “chile.com”. Este informe expresa en términos generales lo siguiente:

1.- Que los elementos constitutivos de un Estado son los siguientes:

Sociológicos: Población, territorio y órganos gubernamentales

Jurídico: la Soberanía.

            Se expresa que el reconocimiento de la soberanía esta plasmado en el artículo 5, 6 , 7 y 24 de la Constitución Política del Estado.

2.- Se expresa que constituye un derecho personalísimo del Estado (absoluto y extrapatrimonial) el derecho al Nombre del Estado.

3.-  Se expresa que es contrario a la ley la apropiación de su uso por una persona distinta a su titular y que esta apropiación es susceptible de nulidad de derecho público (A su vez, invocan los artículos 1462, 1464 N° 1, 1462 N° 2 del código Civil y artículo 20 de la ley de Marcas).

4.- También se esgrime como argumento el respeto de los derechos fundamentales de los Estados en el Derecho Internacional, en especial, la Carta de Naciones Unidas en su artículo 2 N° 1 y la Resolución 2625 de 24 de octubre de 1970 dictada por la Asamblea General de la Naciones Unidas. En general se desprende de las normas citadas que el Estado de Chile no sólo “debe cautelar el respeto de sus propios derechos fundamentales dentro de su territorio, sino que , además, esta obligado a cautelar el respeto dentro de él de los derechos fundamentales de los demás Estados”.[14]

            Como conclusión se expresa que “El hecho de registrar el nombre de Chile en Internet como patrimonio de un particular, nombre que, además, resulta por ello susceptible de comercialización, implica violar claramente principios fundamentales del Derecho Público chileno y, además, hacer ajeno al estado de Chile su derecho personalísimo al nombre en el dominio en Internet, en un acto que adolece, a mayor abundamiento, de objeto ilícito, por tratarse de un derecho inalienable e incomerciable”[15].

b.- Defensa de “chile.cl”

            En el diario chileno “El Mercurio” con fecha 18 de Mayo el gerente general del “chile.cl” expresó que la empresa que representa había operado bajo el amparo de la legislación, con “transparencia y con apoyo de las autoridades vigentes”[16]. Expresó a su vez, que la incubadora “Maxmedia S.A.” compró la titularidad “chile.cl” en marzo del año 2000 en una licitación privada de la Fundación Región y Desarrollo. Expresa a su vez, que se compró el dominio a gente honorable (autoridades políticas y/o públicas), que se había realizado un estudio jurídico y el registro cumplía con la legislación vigente en el NIC. Es más, agrega que la inscripción del dominio “chile.cl” estuvo avalada por una Consulta efectuada por un personero del NIC Chile al Ministerio de Economía y que este Ministerio respondió con fecha 6 de Agosto de 1996 a través del entonces Ministro de Economía don Álvaro García que se apoyaba expresamente esta iniciativa.

            El gerente expresó a su vez, que “En ese sentido invertimos tiempo, tecnología, capital humano y financiero, y tenemos un sitio de la más alta calidad a disposición de todas las regiones del país”[17].

Por último agrega que el Gobierno actual respaldó esta iniciativa en Noviembre del año 2000, cuando en la Quinta Región, una personera del gobierno (Intendenta de la Quinta Región) encabezó el relanzamiento del Portal “chile.cl”.

c.- Nuestra Opinión.

            Una vez expuestos los antecedentes, queremos entregar nuestra opinión sobre este tema.

            Creemos que los actuales tenedores del dominio “chile.cl” están de buena fe y están desarrollando un sitio web seriamente. Creemos que el Estado chileno ha sido negligente en el registro del dominio “chile.cl” y el apoyo prestado por el Ministerio de Economía a la iniciativa en el año 1996 no nos parece el camino jurídico adecuado para lograr una autorización plenamente legítima. A nuestro juicio la participación de una autoridad pública en un relanzamiento del sitio  tampoco reviste ese carácter. Eso sí, el proyecto desarrollado por la empresa Maxmedia S.A. es serio, aparece a primera vista que se ha invertido en capital humano, tecnológico y financiero y desde ese punto de vista podemos descartar de plano alguna intención de revender el dominio al Estado chileno, o sea, no existe mala fe con lo que se haría imposible la aplicación de la acción de revocación consagrada en el reglamento del NIC Chile. (Arts. 20,21 y 22)

            Por otra parte, aunque creemos en la seriedad del proyecto de Maxmedia S.A. no nos queda otra alternativa que concederle la razón a los argumentos del Consejo de Defensa del Estado, ya que a nuestro juicio, jurídicamente los razonamientos expuestos son correctos. La asignación de los nombres de dominio .cl se hace de conformidad a la normativa chilena y es por ello que hemos explicado la naturaleza del vínculo contractual entre el NIC Chile y el solicitante de conformidad al ordenamiento jurídico chileno. No podemos entonces renunciar a este razonamiento ahora, sino que debemos ser rigurosos. A su vez, el proyecto de la empresa privada trata justamente sobre Chile, sus regiones, turismo, etc.. Entonces parece lógico que quien deba asumir esta tarea sea el propio Estado chileno, ya sea a través de ellos mismos o a través de terceros, pero siguiendo los conductos adecuados que al respecto disponga el Derecho Administrativo.

            Jurídicamente el nombre de dominio esta siendo usado en este caso ( y así se desprende de sólo visitar el sitio) no solamente en su función técnica sino que se ha elevado un elemento accidental (función como signo distintivo de la personalidad, en este caso el nombre del Estado chileno) al carácter de esencial, ya que se utiliza justamente el nombre de Chile para mostrar información del país entre otros servicios. Es por ello, que se produce un conflicto con nuestra legislación y Constitución debiendo primar la postura del Consejo de Defensa del Estado.

            Entonces, explicado lo anterior, ¿Cuál es la vía más adecuada para lograr la recuperación del dominio “chile.cl”

            A nuestro juicio, creemos que la vía correcta es iniciar un juicio ordinario solicitando la nulidad de Derecho Público de la asignación y del contrato de prestación de servicios del dominio “chile.cl” tanto respecto de sus primeros tenedores como de los actuales. Todo lo anterior, de conformidad a los argumentos citados.

5.- Cuestiones relativas al dominio “chile.com”.

            Distinta es la situación en lo relativo al  dominio “chile.com”. Los dominios .com son parte de los dominios genéricos y su asignación se entiende  realizada y el contrato de registro celebrado en un país Extranjero. Por ello la asignación y el contrato de registro quedarían fuera del ámbito de las normas chilenas, por que uno de los características principales de las leyes es que estás son territoriales.

            Es importante aclarar que en ningún momento el informe del Consejo de Defensa del Estado se pronunció respecto del dominio genérico “chile.com”. Pero, antes de continuar, veamos quienes llevan a cabo el proyecto de Chile.com.

Si se ingresa al sitio Web respectivo, y se hace clic en el botón “Quienes somos”, se explica claramente que estamos en presencia de un proyecto privado y que “Chile.com es un Proyecto País patrocinado por la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa), aliado de PSI Net y apoyado por CORFO (Fontec)”[18].

            Como se puede desprender, aquí también estamos en presencia de un proyecto serio, con buenas intenciones y que se encuentra apoyado por importantes instituciones gubernamentales.

            Sin embargo, continuemos nuestra investigación y averigüemos a nombre de quien se haya registrado el dominio “chile.com”. Si se accede a la base de datos “WHOIS” de la empresa Network Solutions, Inc[19] y se consulta por el dominio en referencia aparece como registrante la empresa Chile.Com Inc  que tiene su domicilio en E.E.U.U.

            Se puede observar la situación es mucho más compleja que la que dice relación con el dominio “chile.cl”.

            Después de lo expresado, ¿Existe entonces alguna forma de poder recuperar el dominio “chile.com” que tanto reclaman algunos sectores de nuestro país?

            Antes de dar nuestra opinión, veamos cuales son las alternativas que se han dado al respecto. Un sector de nuestra sociedad chilena ha solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores adoptar las medidas necesarias para la defensa del dominio en cuestión. Otros agregan que es necesario, además del apoyo a las medidas solicitadas al Ministerio, “Dado el carácter transnacional de Internet, la promoción de un tratado internacional sobre “dominios” y otras materias es urgente”[20].

            Otra es la opinión, del autor nacional JIJENA LEIVA  quien expresa, tratando el tema  comentado, que “Con menos publicidad deberían haberse buscado fundamentos –y los hay y son sólidos- para promover desde el inicio un juicio arbitral ante los árbitros de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual”[21].

            Por nuestra parte, a pesar de la respetada opinión de este autor, creemos que no es adecuado acudir a un juicio arbitral ante los árbitros de la OMPI y ello porque el procedimiento aprobado por ICANN es sólo aplicable a las marcas. El nombre del estado chileno en ningún caso es una marca. Podría argumentársenos en todo caso, que los árbitros de la OMPI han fallado casos a favor de nombres de ciudades, por ejemplo el caso de “barcelona.com”. Sin embargo, este es uno de los fallos más criticados y ha sido calificado dentro de los 7 peores fallos de la OMPI por el profesor americano Milton Müller de la “Syracuse University”.[22]

            Sabemos que en más de alguna ocasión se ha hecho una interpretación extensiva de las normas de la de la UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy) y que se ha llegado a convertir en un juicio de “mejor derecho”. Sin embargo, no olvidemos que  la UDRP nació con el objeto de solucionar los casos de “piratería” y cuya ámbito de aplicación solo abarca a las marcas.

            Supongamos en todo caso, que el Estado Chileno utiliza la UDRP para recuperar el dominio “chile.com” y que tiene la suerte de contar con un panel que falla a su favor. Es muy probable que los actuales propietarios del dominio recurran a los tribunales de Estados Unidos como lo hizo la empresa propietaria de “barcelona.com”.

Con lo dicho, queremos expresar que este no es el camino adecuado para recuperar el dominio “chile.com” y que a nuestro juicio, la alternativa más aconsejable es acudir directamente a los tribunales de E.E.U.U. y demandar al tenedor de “chile.com” para que se le asigne el dominio en cuestión[23].

Sin embargo, para ello tiene que existir un consenso a nivel nacional en orden a llevar a cabo esta actuación. Los argumentos a esgrimir a nuestro juicio se encuentran en el Derecho Internacional, como por ejemplo, La Carta de las Naciones Unidas y la resolución 2625 de 24 de Octubre de 1970 que acertadamente invoca el consejo de defensa del Estado.

Por lo anteriormente expuesto, es necesario primeramente ponerse de acuerdo en que es lo que realmente queremos antes de ejercer acciones como las expresadas.