Chile punto cl y punto com
Artículo publicado originalmente en viajuridica.com en la dirección http://www.areajuridica.com/index.asp?art=00&tp=72&dc=1091141&cert=652
Por Renato Jijena Leiva, Abogado
1. Es apasionante ver cómo el tema de la asignación y registro de las direcciones en Internet o "URL", denominadas "Nombres de Dominio" o "Domain Names", suscita debates nacionales e internacionales que apuntan a tratar de ordenar un tema que, por su importancia y novedad, no está definido ni acotado debidamente. Es, por cierto, una muestra patente de cómo las nuevas tecnologías de la información, las telecomunicaciones y en especial la red Internet están revolucionando la convivencia en sociedad. Reflexionemos con la esperanza que no se tergiversen las ideas o se desautoricen teorías de la mano de obviedades jurídicas, del invento de argumentos y de la incomprensión.
2. No es errado entender que los llamados "nombres de dominio" de Internet son la representación en palabras de las direcciones numéricas o digitales –URL- que corresponden y permiten localizar o ubicar en Internet a los distintos equipos o servidores computacionales que se conectan a la red. El tema de la asignación y registro de nombres de dominio en Internet ha dado pie inicialmente a modalidades de autorregulación, porque no han sido consagradas en tratado internacional alguno las reglamentaciones que han elaborado –de facto- entidades mundiales interesadas y agrupadas en la ICANN o Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números.
Se trata de que toda entidad, empresa o persona natural que quiera mantener una página WEB en Internet estará interesada en tener debidamente inscrita su dirección virtual mediante "dominios" o nombres generalizados, los que tienen un valor de mercado y económico y pueden además constituir una "marca" susceptible de aprovechamiento comercial. Y esa identificación puede ser local o referida a un país determinado (fr, ar, cl, es, etcétera) o internacional, según sea la naturaleza de la entidad o persona respectiva (org, net, com, edu, "biz" para negocios, ".info", ".pro" para las páginas profesionales, ".museum", ".aero" para las de viajes, ".name" para las personales, etcétera).
3. En relación al denominado nombre de dominio “punto cl”, en Chile se asignan e inscriben los nombres de dominio en un registro que administró pioneramente el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile, donde está radicado el centro de información de redes o Net Information Center (NIC).
Cuando asumieron en la Universidad el tema se ampararon en el principio de la autonomía de la voluntad y la autorregulación, y por ende cuando registran un nombre de dominio lo que hacen jurídicamente es celebrar un contrato de prestación de servicios y de adhesión cuyos términos se denominan “Reglamento”, al amparo de las normas generales sobre celebración de contratos del Código Civil de 1875. Un usuario pide que se le asigne una dirección en Internet, se le cobra una tarifa, se le obliga a aceptar ciertas normas de funcionamiento, y se le presta el servicio de mantenerle esa dirección en Internet por un plazo de dos años. Era lo nuevo y había que ordenarlo.
Este mismo usuario incorpora a su patrimonio el derecho personal consistente en usar en forma exclusiva una dirección "URL” en Internet ("www.xxxxx.cl”), con lo que pasa a ser propietario o titular del derecho real de dominio sobre su crédito o derecho de uso, mismo que puede hacerse valer contra terceros y contra el propio NIC. Esta propiedad, dominio o titularidad dominical del derecho personal o crédito además, tanto en cuanto incorporada al patrimonio de una persona natural o jurídica, está protegida constitucionalmente –¡¡que duda cabe!!- por la garantía del artículo 19 Nº24 y permite que sea transferido por actos entre vivos o transmitido por causa de muerte. Es lo dicho por aquella vieja frase de la existencia de "derechos sobre derechos", o más concretamente (y perdónenme si complico a los ingenieros...), "de derechos reales de dominios sobre los derechos personales de usar en forma exclusiva un nombre de dominio o dirección virtual en Internet con extensión .cl”
El NIC Chile nunca ha pretendido conferir directa e ilegalmente derechos reales de dominio exclusivos y excluyentes, sino sólo derechos personales, asumiendo las obligaciones correlativas. Resulta simplemente demagógico acusar ahora a la Universidad de estar actuando al margen de la ley civil y de la Constitución, o sin tener competencia constitucional para hacerlo. La asignación y registro del derecho de usar una URL para posicionarse en Internet no es una nueva forma "ilegal" e "inconstitucional" mediante la cual el NIC Chile confiera "derechos reales de dominio" o propiedad, actuando –como se ha dicho absurdamente- "como un Estado dentro de un Estado". Y no se trata tampoco de que estemos frente a un modo de adquirir propiedad o dominio no establecido por la ley. La acusaciones en este sentido son simplemente absurdas y carentes de fundamento jurídico.
4. El Consejo de Defensa del Estado, en un informe solicitado por parlamentarios, ha sostenido que la asignación y registro que hizo el NIC Chile del nombre de dominio "Chile punto cl" –insistimos, un contrato de prestación de servicios y de adhesión cuyos términos se denominan "Reglamento"- sería un acto de apropiación por parte de particulares de un atributo de la personalidad del Estado que adolecería de nulidad y objeto ilícito. Pero asumir esta postura de la mano de instituciones y normas que no pueden aplicarse simple y directamente a la realidad de Internet es equivalente a ser "general después de la batalla".
La entidad fiscalizadora puede, jurídicamente, tener razón. El contrato de prestación de servicios mediante el cual se asignó de buena fe y conforme a lineamientos internacionales la dirección "punto cl" fue celebrado dentro del territorio de Chile, al amparo de nuestro ordenamiento legal, y también jurídicamente puede cuestionarse. Se olvida si –para ahora simplemente criticar- que la fuente de la competencia del NIC Chile localmente no está en alguna norma legal específica sino que en las antiguas normas generales sobre la autonomía de la voluntad y en la delegación que ha sido objeto por entidades internacionales, y en base a criterios también internacionales, al no haber existido mala fe o preexistencia de marca inscrita no podía sino asignarse el nombre "Chile punto cl" a los que lo solicitaron.
5. Tampoco enfrentamos el caso de una marca comercial "Chile" que sea de propiedad privada por error de quienes administran el sistema de direcciones de Internet, porque el NIC no confiere marcas comerciales o patentes de invención en el marco de la ley de propiedad industrial.
6. Ya que existen múltiple voces que exigen regular el tema, el Parlamento debiera ahora dar mayor estabilidad al sistema y respaldar legalmente la gestión de la Universidad de Chile, dotándola incluso de facultades normativas. Alguna vez pensamos y escribimos que, ante la falta de regulación legal este tema no debería estar administrado "de facto" por un órgano universitario y un grupo de abogados dedicados a las marcas comerciales, y que por ende debería ser gestionado con ingerencia del Ministerio de Economía. Hoy pensamos distinto. Hoy creemos que debiera reconocerse, consagrarse y validarse legalmente la gestión del Departamento de Ciencias de la Computación de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Chile, dotándola incluso de facultades normativas para seguir regulando el funcionamiento del sistema. ¿Por qué?: …porque un control en línea previo y obligatorio (cruce de bases de datos) acerca de la eventual preexistencia de una marca inscrita entre el sistema del NIC existente y la base de datos del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio al parecer puede implementarse fácilmente, y dicho control –en el contexto de una asignación y registro que va más allá del tema marcario- puede ser coordinado por la Universidad. Ocurre que el Departamento de Marcas y Patentes tiene una competencia limitada que arranca de la ley respectiva, y la novedosa problemática de los nombres de dominio supera con creces los alcances y la problemática del derecho marcario.
7. Distinta es la situación del nombre de dominio llamado “Chile punto com”, porque, de la mano de la magia de Internet, su asignación y registro se realiza en el extranjero. Y no quepa duda que ninguna entidad internacional ha querido menoscabarnos al asignar el uso a una iniciativa inteligente que nació apoyada por la Corporación de Fomento (Corfo) y la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa) para beneficiar a empresas de diferentes rubros que efectúan campañas de publicidad on line.
Nuevamente queda en evidencia la dificultad de ordenar situaciones discutibles que rompen esquemas jurídicos tradicionales, cuando se ha pedido al Ministerio de Relaciones Exteriores que asuma el resguardo del nombre de dominio "Chile punto com", sin entenderse que no existe un ente internacional al cual el Gobierno del Estado de Chile pueda reclamar tal atributo en su calidad y con la potestad de tal.
Con menos publicidad deberían haberse buscado fundamentos –y los hay y son sólidos- para promover desde el inicio un juicio arbitral ante los árbitros de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual. ¿Sabrán quienes ahora se preocupan que EE.UU. no ha reclamado el nombre de dominio "USA punto net", asignado a una empresa comercial, que algunos países han tenido la idea de vender el dominio nacional y que otros –como Colombia, ...o la Universidad que en ese país administra el sistema- estarían considerando hacerlo para otorgar becas a estudiantes de escasos ingresos?.
8. Sólo juristas de cuño antiguo y desconocedores del mundo tecnológico sugieren como único recurso normativo la celebración de inviables tratados internacionales que, en la práctica, nunca se aprueban. Ellos olvidan que la realidad del mundo interconectado en que vivimos, sobre todo en materia comercial –y aquí radica evidentemente la importancia de los nombres de dominio o direcciones en Internet-, ha descansado en la llamada "autorregulación", una fuente normativa que nace de la proyección del milenariamente arraigado "Principio de la Autonomía de la Voluntad". Téngase presente al efecto las normas ISO, los INCOTERMS, el estándar EAN13 de los Códigos de Barras, el estándar EDIFACT, el estándar X509 en materia de criptografía y el lenguaje XML en el mundo de Internet, todas cuestiones relevantes que pueden parecer engorrosas por sus denominaciones pero que conceptualmente son tremendamente simples.
Sólo personas temerosas del mundo tecnológico pueden ver en el mundo de la autorregulación exclusivamente la presencia de intereses de entidades supranacionales, omnipotentes y abusivas, levantándose ahora como defensores de los derechos de los más débiles.
Hace algún tiempo se denunciaban los tremendos abusos y negligencias de las empresas computacionales de cara al llamado "problema del año 2000", y al final nada ocurrió.
Luego se levantaron lanzas contra una de las dos transnacionales más importantes del software, queriendo recoger en Chile acusaciones internacionales que las calificaron de monopólicas y requiriendo ante la Contraloría General de la República de las empresas públicas la ilegalidad de desconocer contratos de licencia de programas computacionales válidamente celebrados.
Quizás alcancen ahora un grado de tranquilidad, sobre la preeminencia del Gobierno de EE.UU. y de las entidades que le son afines en materia de asignación de nombres de dominio, con la llamada "Teoría de la Conspiración" esbozada por "el Maestro Piquer". En esencia, la idea es que los temerosos o paranoicos tienen razón: estamos llenos de enemigos que lo único que quieren es destruirnos y dominarnos. Sin embargo, el complot, los ovnis escondidos y el control de las transnacionales de lo que ocurre en el mundo no existe. Simplemente porque todos nuestros enemigos son incapaces de ponerse de acuerdo y eso es lo que nos protege.
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Renato Jijena Leiva es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Católica de Valparaíso; Postgraduado en Derecho Informático por la Universidad de Zaragoza (España, 1990); autor del libro “Chile, la protección penal de la intimidad y el delito informático” (Editorial Jurídica de Chile, 1992)