1. El Consejo de Estado francés, en una
declaración de corte idealista que quizás no se
corresponda con la altura de los tiempos actuales, llegó
a decir de Internet y las redes digitales que "son ante
todo un nuevo espacio de expresión humana, un espacio
internacional que trasciende las fronteras, un espacio descentralizado
que ningún operador ni ningún Estado pueden dominar
por entero, un espacio heterogéneo donde cada uno puede
actuar, expresarse y trabajar, un espacio apasionado por la
libertad."
Sin llegar hoy día a esa concepción
algo utópica, lo cierto es que Internet introduce en
una amplitud inusitada, acaso comparable con la aparición
de la imprenta, las posibilidades de actuación del ser
humano, en todos sus órdenes. Actuaciones que, por si
fuera poco, escapan en gran medida a las categorías fácticas
y jurídicas actuales, tales como el principio de territorialidad
que quiebra radicalmente, en su tradicional configuración,
cuando se analiza desde cualquier perspectiva la red de redes.
Conscientes de ello, las autoridades estatales
de los diferentes países intentan, esgrimiendo las cuestiones
de orden público en materia de juego y la protección
de los consumidores, en último término ciudadanos
de sus territorios, la aplicación coercitiva de su regulación
sobre el juego siempre que el mercado efectivo del prestador
de los servicios esté formado por los residentes del
espacio sometido a su jurisdicción.
Recientemente, las autoridades españolas
han manifestado ya su preocupación, por la merma de ingresos
tributarios que esta actividad implica y, presumiblemente, no
tardarán en iniciar actuaciones para intentar reprimir
estas prácticas, al igual que ya han hecho otros gobiernos
del mundo.
2. El juego en sí mismo, por su parte,
ha sido una actividad tradicionalmente considerada como un fenómeno
perverso, de cuya erradicación de las costumbres sociales
en nuestro país, durante la época franquista,
se ocupó una legislación penal severa que tipificó
como delitos la organización de los juegos y su práctica,
al menos del juego organizado por agentes privados .
Esta consideración no es ajena a otros
países desarrollados como son los Estados Unidos de Norteamérica,
donde, mientras que en 1973 apenas una docena de Estados tenían
alguna regulación referente al juego y tan sólo
uno (Nevada) contaba con Casinos autorizados , en 1999 tan sólo
dos estados (Hawai y Utah) permanecían sin una regulación
legal al respecto.
De esta situación tradicional, en que
el juego legal era un limitado y raro fenómeno, en manos
exclusivas de los poderes públicos, se ha pasado a otra
bien distinta, en que se considera como una actividad susceptible
de ser desarrollada por agentes privados, en el marco de un
proceso de liberalización de servicios prestados tradicionalmente
desde la Administración. Proceso de liberalización
al que el juego, como otro servicio más, no resulta ajeno,
encontrándose así sometido, cada vez más,
a las reglas de la competencia leal entre los prestadores de
los servicios correspondientes.
3. Internet favorece la prestación de
innumerables servicios en el marco de un ámbito en principio
desregulado, al que se están uniendo de forma creciente
todos los sectores de actividad, incluido el juego. En 1994
todavía no existía ningún sistema de juego
en que se pudiera apostar con dinero a través de Internet.
En 1998, por el contrario, se contabilizaron ya un total de
120.
En 1.995 surgieron los primeros negocios de juego
en Internet: de un lado, la lotería patrocinada por la
Cruz Roja, que operaba inicialmente, bajo licencia del Principado
de Liechtenstein, en un total de seis idiomas incluido el chino;
de otro, las loterías nacionales indias de Norteamérica
que operan a través de ICI (Internet Casinos, Inc) que
desarrollan su actividad desde fuera de los Estados Unidos (Turks
and Caicos Islands).
El dinero que comienza a mover este sector es
ciertamente considerable. En mayo de 1.999, había unos
250 casinos que operaban en la Red, 64 loterías, 20 juegos
de bingo y 139 páginas que ofrecían apuestas sobre
deportes a través de Internet. Algunos estudios estiman
que en 1.998 la industria del juego en Internet movió
unos 651 millones de dólares, mientras que otros sitúan
la cifra alcanzada en 919 millones. Previsiones conservadoras
para el año 2.002 sitúan en 3.000 millones de
dólares el dinero que gastarán los jugadores a
través de Internet.
El debate jurídico que esta circunstancia
presenta comenzó a hacerse público sobre 1.996,
poniéndose de manifiesto las dos tendencias susceptibles
de ser esperadas. Los defensores a ultranza de la libertad,
uno de cuyos máximos exponentes podría ser el
Instituto CATO , que preconizaban una legalización y
liberalización de esta actividad y, por otro lado, los
partidarios de tesis proteccionistas contrarios a legalizar
el juego en Internet.
Como cabía esperar, ninguna de las dos
posiciones extremas ha conseguido imponerse a una realidad innegable
como el juego en Internet, de forma que junto a Estados excesivamente
permisivos en el otorgamiento de licencias, hay otros que pretenden
una aplicación hasta cierto punto extraterritorial de
su restrictivo régimen sobre el juego, con base en la
protección de sus ciudadanos, sin faltar países
que encaran la situación de forma sosegada, permitiendo
pero limitando la actividad de juego en Internet, en sus diferentes
modalidades.
II. Tipos de juego y sus relaciones con Internet
Dejando al margen los juegos meramente recreativos
sin la esperanza de un lucro económico, antes de entrar
a valorar las posibilidades de desarrollo de las distintas modalidades
de juego con dinero, como casinos, bingos, loterías u
otras análogas, es necesario distinguir, en relación
con Internet, tres tipos de operaciones.
a) La publicidad de productos de juego, que en
la mayoría de las legislación se encuentra muy
limitada y que para los prestadores de estos servicios que ya
estén establecidos deberá venir regulada por el
régimen jurídico que le autoriza el ejercicio
de la actividad considerada.
b) La venta de productos de juego, tanto los que implican un
comportamiento activo por parte del jugador (Quiniela) como
pasivos (Lotería Nacional), ya se desarrollen éstos
fuera de la Red (Lotería Primitiva), sobre las que cabe
efectuar consideraciones análogas al anterior apartado,
o mediante el uso de la misma (Casinos virtuales).
c) El desarrollo de juegos exclusivamente a través de
Internet (Loterías y Casino Virtuales) actividad que,
lógicamente, comportará las dos anteriores.
Igualmente es preciso destacar la diferencia existente
entre aquellos juegos que se desarrollan fuera de Internet (Lotería
Primitiva), en cuyo caso la publicidad y eventual venta de los
mismos podría venir amparada en una licencia ya establecida,
de aquellos que se desarrollan íntegramente en Internet,
que no se pueden amparar en ninguna licencia anterior, debiendo,
consecuentemente, obtener autorizaciones especiales para ello
que los países desarrollados de nuestro entorno suelen
denegar. La comentada circunstancia lleva a estas iniciativas,
ya sean auspiciadas por agentes establecidos del sector o no,
a situarse en territorios excepcionales como el Principado de
Liechtenstein, utilizado en este caso por la Cruz Roja.
En principio, la actividad consistente en la
venta y publicidad a través de Internet de productos
de juego que tienen su desarrollo fuera de la Red, ciertamente,
no se diferencia de la contratación telemática
que pueda realizarse por otros medios tradicionales como las
líneas telefónicas, a través de las cuales
se lleva tiempo realizando este tipo de operaciones en algunos
países, tal y como han declarado las autoridades del
Reino Unido, donde es tradicional la aceptación de apuestas
deportivas por teléfono . Si bien la posibilidad de ejercicio
legal de estas operaciones depende en gran medida, como se ha
destacado, de la legislación y las autoridades locales
desde donde se desarrolle principalmente la actividad.
LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS DE JUEGO EN INTERNET
I. Consideraciones generales
Internet puede concebirse como un mero escaparate
publicitario, susceptible de funcionar de manera análoga
a cualquier otro medio de comunicación como la prensa,
radio o televisión. Desde esta perspectiva, los titulares
de negocios de juego, que cuenten con todas las licencias correspondientes,
podrían, en el marco permitido por esas autorizaciones
y ante la ausencia de regulación al respecto, crear páginas
web en las que se pongan de manifiesto los locales y modalidades
de juego que se desarrollen, así como los productos que
legalmente comercializan.
En este sentido, habría de estarse, fundamentalmente,
al régimen jurídico que específicamente
resulte de aplicación al titular del negocio, pues puede
que éste limite considerablemente las posibilidades publicitarias
y de difusión de la información sobre las actividades
de juego. Al menos en España las facultades promocionales
de los titulares de licencias de juego se encuentran muy reducidas.
Tampoco ha de omitirse, en este análisis,
consideraciones sobre la eficacia extraterritorial de normas
de otros Estados que, como se apunta el principio del presente
artículo, intentan la aplicación de su normativa
sobre el juego siempre que en el mismo participen residentes
de su territorio captados a través de Internet. En este
sentido, se observa una tendencia, si bien no consolidada, a
considerar de aplicación la legislación propia
de los destinatarios del servicio.
II. La publicidad del Juego en España
La Ley 34/1988, General de Publicidad, de 11
de noviembre tan sólo se refiere al juego para admitir
la posibilidad de que su publicidad quede excluida de la normativa
general y ser regulada especialmente por la legislación
específica de esta actividad.
En concreto, el artículo 8 contiene una
previsión de desarrollo reglamentario al decir en su
apartado primero que cuando "se trate de publicidad sobre
juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por
sus normas especiales o sometida al régimen de autorización
administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo
establecerse cuando la protección de los valores y derechos
constitucionalmente reconocidos así lo requieran."
Tal previsión de establecimiento de una
regulación específica para la publicidad de las
actividades de juego, por parte del ejecutivo, no ha sido de
momento desarrollada, y es necesario analizar la legislación
específica de cada modalidad para determinar el régimen
a que queda sometido su publicidad.
No obstante, el legislador es consciente de los
riesgos que puedan existir en relación con la publicidad
del juego, toda vez que el artículo 30 de la indicada
Ley General de Publicidad determina que en el ejercicio de las
acciones previstas en la Ley, "cuando (.../...) se trate
de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar y así
lo instase el órgano administrativo competente, el Juez
podrá ordenar la cesación provisional dentro de
las veinticuatro horas siguientes a la presentación de
la demanda."
La legislación específica sobre
el juego no es muy extensa en relación con la publicidad,
desde el plano legal tan sólo puede citarse el artículo
2 de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, reguladora de la potestad
sancionadora de la Administración Pública en materia
de juegos de suerte, envite o azar, que tipifica como infracción
muy grave "efectuar publicidad de los juegos de azar o
de los establecimientos en que éstos se practiquen sin
la debida autorización, o al margen de los límites
fijados en la misma. De esta infracción será responsable
el titular de la autorización y solidariamente la entidad
o particular anunciante y la agencia que gestione o lleve a
efecto la publicidad."
Además, el artículo 3 considera
como infracción grave "realizar promociones de ventas
no autorizadas, mediante actividades análogas a los juegos,
permitidos, regulados en la vigente normativa."
A una escala reglamentaria y con carácter
general, tan sólo se encuentra un Real Decreto, anterior
a la Constitución, que se ocupe de esta materia, el RD
2709/1978, de 14 de octubre, que modifica el Decreto 444/1977,
de 11-3-1977, sobre aspectos penales, administrativos y fiscales,
que considera como infracción "efectuar publicidad
de los juegos de azar que no haya sido previamente autorizada
por la Comisión Nacional del Juego."
De una interpretación a sensu contrario,
de este régimen se desprende que la publicidad del juego
se encuentra permitida, si bien sometida a unos estrechos márgenes,
que son los definidos en la autorización correspondiente
así como al régimen a que ésta quede sometida.
Llegado este punto, la regulación sobre
la publicidad se encuentra recogida de forma dispersa en cada
uno de los reglamentos que se ocupan de las distintas modalidades
de juego, teniendo en cuenta además que al tener asumidas
sus competencias las Comunidades Autónomas en esta materia,
resulta necesario acudir también a su legislación
para conocer exactamente el régimen jurídico al
que queda sometido cada tipo de juego.
De esta forma, la publicidad de las distintas
modalidades de juego resulta sumamente restrictiva en España,
dado que se encuentra sometida al control de la Administración,
limitándose en ocasiones el ámbito en que ésta
puede desarrollarse o incluso con la prohibición absoluta
cual es el caso del Reglamento del Juego de Boletos.
No obstante, la presencia en Internet empieza
a ser crucial para cualquier tipo de actividad empresarial;
aunque sólo sea al objeto de poder contar con una dirección
de Internet estable que posibilite el establecimiento de relaciones
negociales, bien entre empresas (por ejemplo con proveedores
del establecimiento o clientes que utilicen algunos servicios
concretos) o con la Administración (piénsese en
la relaciones con la Hacienda Pública o la Seguridad
Social), a través de Internet, resulta evidente que una
mínima presencia a estos agentes ha de serles reconocida.
En los próximos años deberán
determinarse las formas y el alcance con los que los titulares
de negocios relacionados con el juego pueden situarse activamente
en Internet. Igualmente, en el caso de que se decida la autorización
por parte de las autoridades competentes de nuevas modalidades
de juego que puedan desarrollarse a través de Internet,
será la normativa reguladora que se establezca la que
determine el alcance de la publicidad y actividades promocionales
que se puedan desarrollar.
Por lo demás, la frontera que existe entre
publicidad e información, que cada vez se encuentra más
difusa en el mundo ajeno a la Red, adquiere una entidad desproporcionada
cuando se trata de Internet, lo cual, introduce si cabe más
confusión en el sistema y los agentes que operan en el
mercado.
LA VENTA DE PRODUCTOS DE JUEGO QUE SE DESARROLLAN
AL MARGEN DE INTERNET
I. Consideraciones generales
Entre la utilización de Internet como mero
escaparate y la que llevan a cabo los Casinos y bingos virtuales,
cuya actividad se desarrolla íntegramente a través
de la red de redes, hay otra opción cual es la de utilizar
Internet como un medio de venta de productos de juego que se
desarrollan al margen de Internet.
De esta categoría formarían parte
juegos de carácter pasivo (billetes de lotería)
y los juegos activos, tales como la realización de apuestas
sobre resultados deportivos o de otro tipo (Lotería Primitiva
o Quinielas). Otras modalidades de juego activo que requieren
para su celebración la presencia del jugador, como son
las desarrolladas en los Casinos y salas de Bingo quedan excluidas
de análisis en el presente apartado, dado que no se pueden
vender estos productos por Internet al margen de la participación
activa del jugador.
Desde estas consideraciones, el referido informe
del Gobierno Británico, cuando analiza la posibilidad
de realizar posturas a través de Internet, comienza afirmando
que los organizadores de las apuestas pueden aceptar éstas
por vía telefónica desde hace tiempo y que, consecuentemente,
no habría ningún impedimento en que las jugadas
se realizaran a través de correo electrónico.
El único requisito, para poder llevar
a cabo esta actividad, que imponen las autoridades Británicas
es el de cumplir la normativa de juego correspondiente y ser
titular de las licencias que cualquier persona que se dedique
a esta actividad está obligado a conseguir.
De hecho, se ha concedido al menos una licencia
para implantar un negocio de apuestas deportivas a través
de Internet a la sociedad Sportingbet.com (UK) PLC, accesible
desde la dirección http://www.sportingbet.com. Esta sociedad
se encuentra situada en Alderney, una de las Islas Británicas
del Canal de La Mancha que, según se menciona en su propia
página, ostenta una posición de paraíso
fiscal, si bien en materia de juego ha de seguir las normas
británicas.
Pero no es éste el caso de las normas
españolas, pues, como se detallará seguidamente,
éstas determinan los lugares y la forma en que se pueden
comercializar válidamente los productos de juego autorizados,
con un régimen más estricto que el británico.
Además, hay que tener en cuenta en este
apartado que tanto la venta de billetes de lotería como
las apuestas sobre resultados deportivos pueden desarrollarse
a través de intermediarios, modalidad que, fuera de Internet,
es lo más habitual en numerosos sorteos. Tal es el caso
de las Administraciones de Lotería es España,
dado que éstas comercializan los juegos que organiza
el LAE.
La indicada apreciación tiene su importancia,
dado que mediante el uso de técnicas telemáticas
(Internet, teléfono) o del correo ordinario, el eventual
cliente del producto de juego puede contratar el mismo bien
con la persona que organiza el evento o, lo que es más
habitual, a través de un intermediario.
En este último caso, la relación
entre el cliente y el intermediario ha de ser la un contrato
de mandato para realizar una determinada apuesta o compra de
billetes en nombre del jugador. De esta forma, el contrato aleatorio
que supone todo juego no se formaliza hasta que el intermediario
no realiza las operaciones pertinentes. De ello hace prueba
el artículo 12º de la Resolución de la Entidad
Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado
(LAE), de fecha 19 de julio de 2000, que aprueba las normas
que han de regir los concursos de pronósticos a partir
de la primera jornada de la temporada 2000-2001, al decir que
"los titulares de establecimientos receptores de apuestas
son intermediarios independientes asumiendo la responsabilidad
de la perfecta ejecución de todas las operaciones a su
cargo, sin que en ningún caso sus posibles anomalías
puedan ser imputadas a Loterías y Apuestas del Estado."
Es decir, si por medios telemáticos una
persona indica a su lotero que efectúe en su nombre una
determinada apuesta, el organizador del sorteo no responde de
la misma hasta que el lotero no la cumplimenta adecuadamente,
por lo que, si el lotero no ejecuta el encargo adecuadamente,
es éste y no el organizador del concurso el que responde
frente al jugador.
En cualquier caso, all margen de los casinos y
bingos, los productos de Juego que se sitúan dentro del
ámbito del LAE (Loterías y Apuestas del Estado)
sólo se pueden comercializar a través de la propia
red de comercialización de este organismo o, en todo
caso, con su consentimiento.
Esta situación contrasta con la de otros
países como Gran Bretaña, pues, en cuanto a la
venta de billetes de lotería, el Gobierno Británico,
partiendo de afirmar que cualquier actuación en este
sentido requiere en todo caso contar con las autorizaciones
locales pertinentes y ajustarse a la reglas habituales de promoción
de actividades relacionadas con el juego, reconoce en su informe
que la venta de billetes de lotería se puede realizar
casi en todas partes salvo en la calle, de forma que se admite
la venta utilizando como medio el teléfono o el correo,
pero nunca mediante una máquina.
Desde estas consideraciones, el "Gaming
Board" británico ha denegado las autorizaciones
solicitadas para realizar una lotería que se desarrolle
únicamente a través de Internet, si bien, en mayo
de 2.000, había concedido ya la autorización a
dos sistemas de loterías para desarrollar su actividad
a través de Internet de la misma forma que podría
realizarse por teléfono, poniendo en contacto los compradores
y vendedores de lotería. En todo caso, se exige que el
billete de lotería sea entregado físicamente a
su comprador y se encuentre pagado antes de la celebración
del sorteo.
Actualmente hay Administraciones de Lotería
en España que pudieran sobrepasar los márgenes
fijados por la legislación comentada, realizando una
intensa actividad de comercialización a través
de Internet que, de no contar con los permisos pertinentes del
ONLAE podría estar vulnerando los límites aludidos.
No en vano, la Ley 46/1985, de Presupuestos Generales
del estado para el ejercicio 1986, tipificó la realización
de actividades como el comercio o circulación de soportes
para la práctica de juegos de azar, como los billetes
de Lotería, efectuadas fuera de las autorizaciones correspondientes.
EL DESARROLLO DE JUEGOS A TRAVES DE INTERNET
I. Consideraciones generales
La mayoría de los países desarrollados
se muestran, en principio, contrarios a aceptar la procedencia
y legalidad de los juegos que se desarrollan a través
de Internet. Imposiciones de su régimen jurídico,
en cuanto a las prohibiciones de acceso a salones de juego a
menores de edad, la necesidad de presencia física del
apostante en el desarrollo de los juegos de casinos, y otras
razones de índole pública, por el impacto de esta
actividad en la sociedad, llevan a adoptar esas posiciones que,
en última instancia, niegan una realidad incuestionable.
El comentado informe del gobierno británico
establece que, conforme a la legislación aplicable, los
casinos, bingos y máquinas de juego no pueden estar disponibles
en lugares de acceso público, al objeto de dar cumplimiento
efectivo a la prohibición de jugar que tiene los menores
de edad.
Además, la normativa británica
exige que los jugadores estén presentes en el momento
de realización del juego, por lo que no se permite la
participación en el mismo mediante el correo u otra técnica
no presencial.
Desde estas consideraciones, análogas
a las que realizan la mayor parte del mundo occidental, incluyendo
a Estados Unidos, el Gobierno Británico establece que
no se podrá obtener ninguna licencia para implantar una
modalidad de juego que opere exclusivamente a través
de Internet y que, consecuentemente, el desarrollo de esta actividad
desde territorio británico sería ilegal.
La Unión Europea, por su parte, no ha
manifestado oficialmente nada sobre la actividad de juego en
Internet, por lo que su regulación sigue, respetando
siempre las normas sobre competencia, en manos de los Estados
miembros. La reciente Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo,
de fecha 8 de Junio, relativa a determinados aspectos jurídicos
de los servicios de la sociedad de la información excluye
expresamente de su ámbito de aplicación los juegos
de azar, loterías y apuestas, que impliquen una participación
con valor monetario, aunque la LSSICE sí que somete a
su régimen jurídico los juegos de azar.
II. Tipos de casinos y juegos en línea
Con carácter general existen tres tipos
de casinos que operen a través de Internet. En la primera
categoría se encuentran aquellos que requieren bajarse
de Internet e instalar en el ordenador personal un determinado
programa para poder jugar.
En segundo lugar, existen los casinos que operan
con el leguaje JAVA, susceptible de utilizarse en los navegadores
convencionales, en vez de un programa instalado en el ordenador
personal del cliente.
Finalmente, existe una tercera clase de casinos
que usan el código HTML y no requieren la instalación
de ningún programa. Esta opción da lugar a una
presentación menos atractiva que las dos modalidades
anteriores.
III. El desarrollo de un casino on line
La mayoría de los casinos que operan en
Internet, como, por ejemplo, Sports Interaction , contienen
un apartado que, bajo diversas denominaciones (aviso legal,
reglas, etc.), advierten de que las apuestas se consideran que
tienen lugar en la ciudad del establecimiento y de acuerdo al
régimen jurídico de ese territorio, a cuya jurisdicción
se someten las partes. Algunos, como el que nos sirve de ejemplo,
tienen un apartado en el que indican al visitante que debe comprobar
si sus propias leyes permiten o no realizar apuestas desde su
territorio.
El cliente, antes de empezar a jugar, ha de abrir
una cuenta en la página, utilizando un formulario en
que el que introduce sus datos. El pago puede hacerse de diversas
formas entre las que se encuentran, mediante una tarjeta de
crédito, cheque certificado o transferencia bancaria.
Una vez abierta la cuenta, comprobado que el pago se ha verificado
y, en su caso, instalados los programas necesarios, el jugador
puede ya participar, con el límite de la cuenta abierta,
en los diferentes juegos y apuestas que se desarrollan.
Una vez que se ha desarrollado el juego, bien
a través de Internet en el supuesto de juegos de tipo
casino, o verificado el resultado que sirve para la apuesta,
procede la liquidación con el cliente. Si éste
ha ganado la apuesta, el dinero correspondiente se abona en
la cuenta abierta con el prestador de los servicios, de forma
que el jugador ve aumentado así su crédito y puede
dejarlo en depósito para futuras apuestas, así
como ordenar su transferencia a su banco local.
IV. La aplicación territorial de las normas de juego:
posibilidad de situarse en el extranjero
Cuando los poderes territoriales no permiten,
como la mayoría de los actuales, el desarrollo de juegos
de azar a través de Internet, cabe la posibilidad de
establecerse en un país diferente que sí permita
la actividad, pero ello no supone una garantía frente
posibles procedimientos sancionadores administrativos e incluso
penales.
En Estados Unidos, se ha intentado una aplicación
de la normativa sancionadora de algunos Estados frente a compañías
que, situándose fuera de territorio norteamericano, se
dirigen en cambio a su mercado. En esta línea se sitúa
el gobierno británico en su informe al decir que las
Loterías extrajeras no se pueden promocionar en el Reino
Unido y que, consecuentemente, podría ser ilegal el anuncio
de una lotería por Internet o la venta de billetes de
lotería de acuerdo con la legislación correspondiente.
En todo caso, se reconoce que el consumidor que
juegue a través de un sistema basado en Internet, situado
fuera del territorio británico, no comete ninguna infracción
susceptible de ser sancionada. Si bien en otros ámbitos
territoriales si existe prohibición expresa de participar
en estos juegos. Tal es el caso del Estado, tradicionalmente
conservador, de Utah, que prohíbe totalmente a sus ciudadanos
participar desde su territorio en cualquier modalidad de juego
con dinero. Nevada, que fue el primer estado en aprobar una
Ley que específicamente prohibía a sus residentes
realizar apuestas a través de Internet , recientemente
ha cambiado de sentido su legislación para reconocer
a sus ciudadanos, al igual que el gobierno británico,
el derecho participar en juegos a través de Internet
sin tener que situarse al margen de la Ley.
Algunos abogados como Kenneth F. Hense , efectúan
indicaciones sobre la forma de operar al objeto de evitar que
se incurra en una infracción de las leyes de juego. En
primer lugar, el dinero no debe ser transferido del apostante
a la empresa que desarrolla el juego, sino que debe efectuar
una transferencia a una cuenta bancaria situada en el extranjero.
El banco, en colaboración con el apostante y la empresa
de juego, es el que realiza directamente la apuesta con la empresa,
de forma que paga al organizador del juego cuando el apostante
pierde y acepta la transferencia de la empresa cuando el jugador
gana.
Posteriormente el jugador puede transferir el
dinero a una cuenta bancaria propia en su país de residencia
cuando sea de su conveniencia.
En opinión de Hense, la clave se encuentra
en la transferencia del dinero pues en su opinión, si
éste es transferido directamente desde un apostante situado
en Estados Unidos a la persona que desarrolla el juego en un
país extranjero, así como la operación
inversa, permitiría a la autoridades del país
donde reside el apostante reclamar su jurisdicción y
aplicar el régimen sancionador previsto en la normativa
sobre el juego.
En cambio, utilizando una tercera parte (el banco)
como intermediario no habría, en opinión del indicado
abogado, violación de la legislación correspondiente.
Por otro lado, no es inusual la utilización de bancos
en el sentido indicado, toda vez que en numerosos estados, los
Casinos se encuentran obligados a utilizar bancos como intermediarios
en los territorios en que pueden operar con licencia.
En todo caso, las autoridades norteamericanas
consideran que si los productos de juego son consumidos por
ciudadanos estadounidenses desde este territorio, la legislación
correspondiente resulta de aplicación, aunque la empresa
se encuentre operando físicamente desde el extranjero
, y en el mismo sentido se ha pronunciado, si bien genéricamente,
el gobierno británico.
Según pone de manifiesto Andrea M. Lessani,
al menos los Estados de Mossouri y Minnesota han acudido a los
Tribunales contra empresas de juego en Internet, citando para
ellos los casos de "State v. Interactive Gaming Communications
Corp", en que los poderes públicos basan la aplicación
de la legislación correspondiente en la normativa sobre
protección de consumidores y que incluso ha dado lugar
a la apertura de un procedimiento penal, así como el
caso "State v. Granite Gate Resorts, Inc.", en el
que el representante público alegaba la existencia de
publicidad ilícita y fraude al consumidor.
En un reciente caso (State of New York v. World
Interactive Gaming Corp., No. 404428/98 [Sup. Ct. N.Y. Cty.,
July 22, 1999]), el juez encargado de conocer el litigio ha
fallado en contra de una compañía de juegos ubicada
en Antigua, estimando de aplicación la legislación
sobre juego del Estado de Nueva York, basando su jurisdicción
en que la empresa se dirigía al público neoyorquino,
donde contaba con numerosos clientes.
V. Breve apunte sobre la posición de
la La Unión Europea
Como se ha comentado anteriormente, la Directiva
europea sobre comercio electrónico, sin desconocer que
los juegos de azar pueden constituir una de las categorías
de lo que genéricamente se denominan "servicios
de la sociedad de la información", los excluye expresamente
de su ámbito de aplicación.
La nueva jurisprudencia comunitaria europea en
materia de actividades económicas de las Administraciones
Públicas, les impone una conducta respetuosa con la competencia
en el mercado (desde la Sentencia Bodson, de 4 de mayo de 1.988,
a la Sentencia Le Poste de 1.996). No es posible que la Administración
con competencia directa de regulación en un sector, favorezca
directamente a un operador (el LAE en este caso) que controla
y está integrado como organismo público a la misma
Administración reguladora.
Ciertamente estas exigencias no son plenamente
aplicables a un sector al que no han llegado aún las
tendencias liberalizadoras que ya se han impuesto en otros ámbitos,
pero sirve como referente para valorar los comportamientos desleales
en el mercado casi monopolístico y con los operadores
que en él actúan, determinando las conductas de
abuso de la posición de dominio y de afectación
a la libre competencia que, aun en tal situación de restricción
de la libertad de mercado, son incorrectas.
Las eventuales restricciones a la libre prestación
de loterías de otros Estados miembros puede ser evaluada
a la luz de los artículos 59 y siguientes del Tratado
y de las normas de competencia, en particular el artículo
90. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente
que la prohibición por parte de un Estado de las actividades
de loterías, incluso procedentes de otro Estado miembro,
constituye un obstáculo que, sin embargo, resulta justificado
por la especial naturaleza de esta actividad (STJCE SCHINDLER).
En cualquier caso, los órganos comunitarios
ya han tenido que pronunciarse sobre las actividades de juego
que se realizan en otro estado miembro diferente del nacional
con base en los indicados principios.
Sirva de ejemplo la Decisión de la Comisión,
de 11 de junio de 1991, por la que se requería al Gobierno
francés para que suspendiera unas determinadas ayudas
en beneficio de Pari Mutuel Urbain (PMU), cuya concesión,
en opinión de la Comisión, infringe lo dispuesto
en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado CEE.
En esta decisión, la Comisión explica
el régimen de las apuestas hípicas, al decir que
éstas "están permitidas y en funcionamiento
en todos los Estados miembros excepto Luxemburgo."
"Las apuestas pueden adoptar dos formas:
mediante el sistema de contabilización, cuando las apuestas
se efectúan ante un corredor que, de este modo, puede
correr un riesgo financiero cuya amplitud dependerá del
número de apuestas y de los resultados de la carrera,
o mediante el sistema de totalizador, en el que las apuestas
están centralizadas y en el que las cantidades pagadas
a los ganadores constituyen un determinado porcentaje de los
ingresos totales obtenidos con las apuestas, por lo que el operador
del sistema no corre riesgos financieros. Un corredor experimentado
puede, calculando los riesgos y probabilidades de las apuestas,
reducir o incluso eliminar sus riesgos financieros.
El sistema de totalizador es la forma más común
de apuesta y está permitido y en funcionamiento en los
once Estados miembros. Las apuestas mediante el sistema de contabilización
están permitidas y en funcionamiento en Bélgica,
Alemania, Irlanda, Italia y el Reino Unido.
Uno de los problemas que tiene que analizar la
comisión es la realización apuestas a distancia,
así como por nacionales de otros países, al objeto
de aplicar las normas comunitarias sobre competencia. Dentro
de la realización de apuestas a distancia se menciona,
entre otros sistemas, la utilización de la Red MINITEL,
análoga a la que existía en España con
el nombre de IBERTEX, sólo que con un alcance mucho mayor,
y que presenta numerosas similitudes con la Internet actual.
En concreto, así se pronunció la Comisión:
"Otro ejemplo de " apuestas a distancia
" es el servicio Minitel. Mediante este servicio, un jugador
puede recibir información sobre las carreras hípicas
apostando a través de un aparato de televisión
que puede estar situado en su propio hogar. Se puede hacer una
apuesta a través de la televisión o del teléfono.
En Francia las apuestas por Minitel son relativamente corrientes.
El servicio Minitel de PMU en Francia se anuncia y distribuye
en la actualidad en Bélgica. El objetivo es, sin duda,
hacer que los jugadores belgas hagan sus apuestas sobre carreras
francesas a través de PMU y no de otros rivales del mercado
belga. Esto hace que PMU entre en competencia con otros operadores
del mercado belga, lo que afecta, una vez más, a la competencia."
CONCLUSIONES
La elevada complejidad y extensión de las
cuestiones planteadas y analizadas a lo largo de este documento
hacen difícil efectuar una síntesis adecuada de
lo tratado, pero, en cualquier caso, se pueden adelantar algunas
conclusiones, aunque quepa calificarlas de parciales:
En la actualidad, ni el ordenamiento jurídico
español ni el comunitario ofrecen soluciones o modos
de comportamiento en relación con la actividad de juego
en Internet, existiendo una importante laguna que deberá
corregirse en los próximos años.
La publicidad en materia de juego se encuentra
muy restringida y sometida en todo caso a estrictos controles
sobre las modalidades establecidas. En el caso de que se crearan
nuevos tipos de juego, especialmente en relación con
Internet, las normas que regulen dicha actividad deberán
contener previsiones sobre el alcance de la publicidad que dicha
actividad puede desarrollar.
El establecimiento de alguna modalidad de juego
a través de Internet ubicada en el extranjero, no eliminaría
la posibilidad de que autoridades locales intentasen la aplicación
de su normativa sobre el juego como ha acontecido en Estados
Unidos, siempre que estas autoridades puedan probar que el mercado
efectivo de la empresa de juego coincide con su territorio.
En el ámbito de la Unión Europea,
se observa una tendencia liberalizadora y de aplicación
de las normas relativas a la competencia en esta materia, pero,
de momento las autoridades competentes no han abordado en toda
su extensión la problemática del mercado del juego,
excluyendo esta actividad expresamente de la normativa relativa
al comercio electrónico, aunque como hemos destacado,
la LSSICE ha incluido en su ámbito de aplicación
esta actividad económica.
Notas y enlaces:
- Informe del Consejo de Estado Francés:
"Internet y las redes digitales", 8 de septiembre
de 1.998. Informe disponible en: http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/rapce98/accueil.htm
- "En los confines del Estado de Derecho:
La ordenación de los juegos de azar". Santiago Muñoz
Machado. Artículo publicado en el nº 49 de la Revista
Española de Derecho Administrativo (REDA). 1986.
- "National Gambling Impact Study Commission".
Informe de fecha 18 de junio de 1.999. Disponible en http://www.ngisc.gov/reports/fullrpt.html.
- "Internet Gambling:Frequently Asked Questions".
Informe de fecha 11 de mayo de 2.000, disponible en
http://www.homeoffice.gov.uk.
- Un típico prestador de servicios de juego
ubicado en una reserva india de Canadá. http://www.sportsinteraction.com.
- "How much do you want to bet that the Internet
Gambling Prohibition Act of 1997 is not the most effective way
to tackle the problems of on line gambling." Andrea M.
Lessani, 1998. UCLA Online Institute for Cyberspace Law and
Policy.
http://www.bloodstockwww.com/samples/Sports/lvfr0911.html.
- Adam Snyder, "First Federal Net Betting
Case Begins", http://www.msnbc.com/news/ROULETTE_Front.asp.