El presente trabajo es una versión ampliada del artículo publicado orginalmente en el nº 28 de la Revista Iuris de la Editorial La Ley, de fecha mayo de 1.999, titulado:

REFLEXIONES SOBRE LAS IMPLICACIONES DE LO PUBLICO EN EL REGIMEN JURIDICO DE LOS NOMBRES DE DOMINIO
Por Javier A. Maestre Rodríguez, Abogado

I. INTRODUCCION . Una breve reflexión sobre Internet

            1. Los nombres de dominio, hoy en día, constituyen el principal elemento identificador de las iniciativas que surgen en el nuevo mercado de las ideas que instaura la "Red de redes". Los poderes Públicos actuales, representados fundamentalmente por los Estados, las empresas que ejercen su influencia en las estructuras comerciales, así como todos los usuarios de Internet, a medida que va creciendo, ponen de manifiesto los intereses, no siempre coincidentes, que confluyen a la hora de determinar su régimen jurídico.

            Ante la ausencia de textos normativos que se ocupen de Internet, resulta preciso acudir a la jurisprudencia norteamericana para encontrar los rasgos que la configuran desde una perspectiva jurídica; la primera resolución judicial que aborda el concepto de Internet, de una forma exhaustiva y sistemática, es indudablemente la dictada por el Tribunal del Distrito Este de Pennsylvania, de fecha 11 de junio de 1.996, (http://www.deaf-magazine.org/free-speech.html) en el recurso planteado frente a la “Communications Decency Act”, CDA (la Ley de decencia de las comunicaciones) cuya lectura es, por cierto, muy recomendable para hacerse una idea de cómo nació y se está desarrollando Internet. Esta sentencia fue posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos que ha declarado inconstitucional la referida “Communications Decency Act”.

            Otro documento que merece ser destacado es el reciente informe hecho público por el Consejo de Estado francés, que dedica a los nombres de domino su capítulo 5º, y que califica a la institución objeto de estudio como una de las columnas vertebrales de Internet. Dicho estudio se puede obtener en: http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/rapce98/accueil.htm

            2. La doctrina es unánime al concebir Internet como una red de redes, la Red por excelencia pues, ciertamente, hoy día tiene una vocación universal, agrupando o conectando entre sí infinidad de redes que existen en el mundo, de forma que entre los ordenadores conectados se está, de modo continuado, intercambiando información. Así, Internet o, como se dice gráficamente, la “autopista de la información”, constituye de hecho la máquina copiadora y transmisora de datos más grande del mundo, Es, en definitiva, la mayor de las bases de datos que se puedan concebir.

            Con todo, junto a esa facilidad -en sí mismo encomiable- de intercambio y acceso a la información, se encuentra, en el reverso de la moneda, la puesta en circulación de esos datos y el ofrecimiento de productos y servicios. Ello conduce a otra de sus concepciones. Expresiones como “mundo virtual”, “ciberespacio” (expresión que fue utilizada originalmente por William Gibson, NEUROMANCER), o -con connotaciones comerciales- “mercado digital”, no son extrañas a la hora de calificar Internet. Los nombres de dominio se configuran como el principal signo distintivo y diferenciador de ese nuevo medio. De ahí, por un lado, las estrechas relaciones que presenta esta figura, en su utilización comercial, con las marcas y los signos distintivos en el tráfico mercantil, y por otro, los intentos de influir en su configuración tanto de los diferentes agentes que intervienen en la Red como de los poderes establecidos en la actualidad.

II. EL CONCEPTO DE LOS NOMBRES DE DOMINIO

            A) Direcciones IP y nombres de dominio. Al existir infinidad de ordenadores conectados a la Red, resulta imprescindible arbitrar un sistema que permita reconocer e individualizar cada máquina que esté en conexión, de forma que se encuentre perfectamente identificada para recibir y transmitir información. Esta es la finalidad a la que responden las direcciones IP que son de carácter numérico.         La labor de los nombres de dominio es la de evitar al ser humano tener que trabajar con números (direcciones IP) y poder utilizar otros caracteres, más fáciles de recordar que unas, siempre difíciles de evocar, cifras numéricas, de forma que cada nombre de dominio se pone en relación con una determinada dirección IP (una explicación clara del sistema, y en español, se contiene en la introducción de las normas del ES-NIC: http://www.nic.es/normas/).

Todas las direcciones de las páginas Web presentan una estructura similar a esta:

http://www.dominiuris.com

            a) El dominio de primer nivel es el grupo de letras que va desde el final hasta el primer punto. En el ejemplo propuesto sería “com”.

            b) El dominio de segundo nivel “dominiuris” corresponde, en este caso, al nombre que el autor de este trabajo ha conferido a su iniciativa en la Red. La asignación de los nombres de segundo nivel corresponde a la entidad que tenga atribuido el nombre de primer nivel bajo el que se registra. Y así, sucesivamente, se pueden establecer todos los niveles y subclasificacioes que se deseen, o sean precisos.

            De esta forma, la finalidad del DNS (Domain Name System) es permitir el escalado de los nombres de dominio, por medio de una distribución jerárquica de los mismos, de forma que en cada nivel, el dominio delegado es el responsable de asignar nombres unívocos para que no existan duplicidades.

            El motivo del desarrollo e implantación del DNS radica en el gran crecimiento del número de máquinas conectadas. Antes de implantarse este sistema, la asociación entre las direcciones IP y los nombres se hacía mediante un listado contenido en un único fichero (HOST.TXT) que debía residir en todos y cada uno de los ordenadores conectados a la Red, y actualizarse con cada nuevo equipo conectado. Este antiguo sistema se hizo inviable cuando el número de equipos conectados, a mediados de los años 80, se elevó a unos pocos de miles.

            El antecedente inmediato del actual sistema de nombres de dominio se contiene en RFC (Request for Comments) 799 “Internet Name Domain”, redactado por Mills, D. L. en 1.981. Posteriormente, en 1.984, el RFC 920 “Domain Requirements”, realizado por Jon Postel, quien falleció el 16 de octubre de 1.998, y  Reynolds, describe el sistema en detalle. Igualmente, en el capítulo de normas técnicas, es de destacar el RFC 1591 “Domain Names System Structure and Delegation”, obra del difunto Jon Postel. Una colección de documentos RFC relacionados con los nombres de dominio se puede obtener en: http://www.nic.uk/rfc/rfc.html

            B) La importancia para el “mundo real” de los nombres de dominio.

            1. El nombre de dominio resulta crucial para cualquier persona, física a o jurídica, que desee contar con una presencia activa en la Red, pues es necesario (como en la vida real) tener un domicilio, una dirección que sea identificable desde cualquier ordenador conectado. Y, además, es necesario que cada agente tenga una dirección única, por lo que no pueden existir dos direcciones iguales. Debido a que los usuarios de Internet pueden tener dificultad para acceder a las direcciones o, incluso, puede que les sea imposible acceder a una ubicación concreta sin conocer el nombre de dominio que tiene, es por lo que las empresas frecuentemente registran como nombre de dominio sus propios nombres, o las marcas con la que son conocidas en el mercado. Por lo tanto, tener un nombre dominio conocido, o deducible, es de vital importancia para las compañías que quieren desarrollar su actividad en Internet; y por otro lado, también es importante para los consumidores que desean localizar determinados negocios en la Red, y en general para los usuarios que pretenden acceder a los diferentes recursos de la WWW.

            Esta última faceta de los nombres de dominio no ha sido tan puesta de relieve como la de la protección de los titulares de marcas registradas, pero es de una indudable trascendencia, sobre todo de cara a un futuro, y resulta de especial consideración a la hora de intentar un análisis, desde la perspectiva pública, de la problemática jurídica de los nombres de dominio. El británico Mark Gould, en su artículo “An Island in the Net: Domain Naming and English Administrative Law” (http://aranea.law.bris.ac.uk/JMLS/Pub_Nominet.html), destaca que “todos los usuarios se benefician directamente, de la existencia del Sistema de Nombres de Dominio”, y en parte, basa en ese indudable interés público la aplicación del Derecho administrativo a los dominios.

            Un dato que pone de manifiesto el interés de grandes corporaciones en los nombres dominio son las cifras multimillonarias que se han satisfecho por algunos de los dominios más solicitados de la Red. Probablemente, el importe más alto alcanzado en la actualidad por la venta de un dominio sea el pactado en el caso de "altavista.com", en que DIGITAL (la empresa propietaria del popular buscador ALTAVISTA), satisfizo la nada desdeñable cifra de 3'35 millones de dólares americanos por la titularidad del indicado nombre de dominio. Como es conocido, el popular buscador altavista operaba bajo la dirección altavista.digital.com, mientras el dominio altavista.com pertenecía a Jack Marshall, al igual que la marca Altavista. Digital y el Sr. Marshall llegaron a un acuerdo en virtud del cual se cedía la marca Altavista, si bien el Sr. Marshall se quedaba con el dominio. Posteriormente las partes han estado enfrentadas por la ejecución del referido convenio, y este acuerdo de compraventa del dominio da la impresión de poner fin a estos enfrentamientos. Numerosos usuarios de la Red, pretendiendo encontrar el conocido buscador, acudían a la dirección altavista.com, lo cual ha llevado, finalmente, a Digital a adquirir el mencionado dominio. Todo ello, según se pone de manifiesto en el artículo del "San Francisco Chronicle": http://www.sfgate.com/cgi-bin/article.cgi?file=/chronicle/archive/1998/07/28/BU387.DTL&type=tech_article

            En España, como se observa en la gráfica que seguidamente se detalla, se ha entrado en una fase exponencial de registros de nombres bajo ".es", estando ya cerca de los 12.000 dominios registrados (Gráfica obtenida de la página del ES-NIC: http://www.nic.es/estadisticas/n_dom.html ).

            2.- Junto al interés de las empresas usuarias de Internet, se encuentra el de muchas entidades por convertirse en registradores de nombres de dominio, dado que en un futuro próximo, sea cual sea el modelo que al final salga adelante, se prevé la creación de nuevos registradores, rompiendo así el monopolio que ostentaba el InterNIC y NSI. La importancia económica de estos contratos es ciertamente de relevancia si se tiene en cuenta la demanda creciente de nombres de dominios, y constituye una enorme tarta a repartir. Se estima que tan sólo en el periodo comprendido entre septiembre de 1.995 y marzo de 1.996, la tarifa anual para conservar el nombre de dominio le ha reportado al NSI sobre 20 millones de dólares, y recientemente NSI ha alcanzado la cifra de cuatro millones de dominios registrados.

            3.- Finalmente, y menos analizado que los anteriores, se encuentra el interés de los diferentes Estados por controlar el sistema y que sea, en última instancia, su jurisdicción la competente para dirimir las controversias que surjan. El Consejo de Estado francés ha puesto de manifiesto este interés de los Estados, si quiera veladamente expuesto por las autoridades estadounidenses y comunitarias, al afirmar, como uno de los aspectos criticables del actual sistema, que éste ha sido guiado únicamente por los intereses estadounidenses, en detrimento de la soberanía de los demás Estados. El alto órgano consultivo francés, que tanto ha influido en la construcción y desarrollo del moderno Derecho administrativo de la Europa continental, conecta, por tanto, la institución del nombre de dominio con la soberanía de los actuales sujetos del Derecho internacional.

 III. EL ASPECTO INSTITUCIONAL DE LOS NOMBRES DE DOMINIO

            A) Los dominios de primer nivel: Estados Unidos y el InterNIC

Básicamente, hay dos tipos de dominios de primer nivel: Los dominios internacionales genéricos (gTLD’s) (que son los siguientes: “edu” correspondiente a organizaciones educativas, “com” a organizaciones comerciales, “gov” a instituciones gubernamentales, “org” a instituciones y organismos sin ánimo de lucro, “mil” a instituciones militares, “int” a instituciones creadas en virtud de tratado internacional y “net” a proveedores de servicios de Internet), entre los que destacan .com, .net y .org  (gestionados por el InterNIC) y; por otro lado, los dominios territoriales (ccTLD’s) que se encuentran formados por dos letras con arreglo a la norma ISO (International Organization for Standardization) 3166.

            En cuanto a los TLD´s gestionados por el InterNIC, el origen del desempeño de las funciones que desarrolla esta institución se encuentra en el acuerdo, firmado en 1.993, entre el gobierno estadounidense (representado por la “National Science Foundation”) y “Network Solutions, Inc.”, con el objeto de desarrollar el sistema de los nombres de dominio (DNS).

            Pero esta configuración actual cambiará en breve. El contrato que liga a la NSI (Network Solutions Inc., empresa que gestiona InterNIC) con la “National Science Foundation” expiraba en 1.998, y en la actualidad viene funcionando con una prórroga del mismo. En este momento existe un gran debate internacional sobre la configuración del sistema, en que uno de los últimos episodios ha sido protagonizado por el reciente informe del Consejo de Estado francés, comentado al principio de este artículo y, ciertamente, hoy por hoy no se encuentra suficientemente claro cómo se va a organizar el sistema en un futuro cercano.

            En este proceso de reforma se ha creado una nueva institución (ICANN), creada al amparo de la legislación californiana de entidades sin ánimo de lucro, que sucede a la antigua IANA, como máxima autoridad en cuanto a la asignación de direcciones IP, y que asumirá también su autoridad en materia de nombres de dominio. Junto a la ICANN pretende crearse una serie de órganos como el DNSO y el comité de representantes de los Gobiernos. Más información sobre este incipiente entramado burocrático e institucional se puede conseguir en la propia sede Web de la ICANN (www.icann.org). Más avanzado este artículo, se analizarán someramente los últimos pasos de este incierto proceso.

            B) El registro de los nombres de dominio bajo “es”: El ES-NIC, del Centro de Comunicaciones del CSIC RedIRIS

            En España, el registro de nombres de dominio de segundo nivel bajo “es” constituye un servicio público, de acuerdo con lo manifestado en su propia sede Web (www.nic.es), denominado ES-NIC, prestado por el Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS que se integra en el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), adscrito al Ministerio de Educación y Ciencia.

            El CSIC es calificado como un Organismo Público de Investigación (OPI), calificación que comparte con otros organismos como el Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT), Instituto Tecnológico Geominero de España (ITGE), el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA) y el Instituto Español de Oceanografía.

            Estos organismos, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley 13/1996, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica (Ley de Ciencia), se entienden incluidos en el apartado b) del párrafo primero del artículo 4 de la Ley General Presupuestaria, por lo que a efectos de su gestión económico-financiera se asimilan a los Organismos Autónomos de carácter Comercial.

            La Disposición Adicional Tercera de la mencionada Ley de Ciencia habilitó al Gobierno para aprobar los reglamentos de organización, funcionamiento y personal de estos organismos. Tal previsión, y en lo referente al CSIC, fue cumplida mediante el Real Decreto 140/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de organización y funcionamiento de Consejo Superior de Investigaciones Científicas, cuyo artículo 1.3, siguiendo la directriz marcada por el artículo 18 de la Ley de Ciencia establece que “a efectos de su gestión económica y financiera el Consejo Superior de Investigaciones Científicas se incluye en el artículo cuarto, párrafo primero, apartado b, del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, como organismo autónomo de carácter comercial, industrial y financiero”.

            El origen de las funciones que actualmente desempeña el CSIC en relación con Internet se encuentra en el “Plan Nacional de Investigación y Desarrollo” de 1.988 que puso en marcha el programa para Interconexión de los Recursos (IRIS) de las universidades y centros de investigación.

            Hasta 1.993, la gestión de este programa correspondía a la Fundación para el Desarrollo de las Telecomunicaciones (Fundesco). Desde enero de 1.994, la RedIRIS es gestionada por el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, en concreto, por el Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS que realiza las funciones de Registro Delegado de Internet en España. Este servicio es el conocido como ES-NIC, y se ejerce por delegación de la “Internet Assigned number Authority”. En definitiva, el servicio de registro de nombres de dominio, en España, lo presta un organismo, como el CSIC, que indudablemente forma parte del entramado institucional de los poderes Públicos.

IV. LOS PROBLEMAS JURIDICOS EN TORNO A LOS NOMBRES DE DOMINIO

            A)  Consideraciones generales sobre los casos de nombres de dominio

            En Estados Unidos se han producido numerosas controversias con los nombres de dominio. Muchas de ellas  han acabado en los Tribunales de Justicia. En Inglaterra también han surgido controversias, al igual que en Francia, y ya se están preparando casos iguales en nuestro país, es una cuestión de tiempo, y cada vez menos, que estos problemas empiecen a ser analizados por los órganos jurisdiccionales españoles, y las revistas especializadas.

            1. En cuanto al Reino Unido, el primero en que se dictó Sentencia es el caso “Pitman”, cuyos antecedentes se detallan a continuación.

            Una empresa, constituida en 1.849 por Sir Issac Pitman, tenía varias divisiones (Publishing, Training y Examinations Bussines) que fueron escindiéndose, y en 1.985 se firmó un acuerdo entre ellas por el que se autorizaba a “Pitman Training” a usar el nombre “Pitman” en conexión con su actividad empresarial de forma que no se autorizaba el uso de “Pitman” para ningún otro negocio que no fuera las prácticas que organizaba y los cursos correspondientes.

             “Pitman Publishing” instó el registro de los dominios “pitman.co.uk” y “pitman.com”, en febrero de 1.996. Estos fueron concedidos pero “Pitman Publishing” no intentó el uso efectivo de los dominios, hasta diciembre de 1.996.

            En abril de ese mismo año “Pitman Training” instó el registro del dominio “pitman.co.uk” e, incomprensiblemente, como reconoce la sentencia que puso fin al procedimiento,  el dominio fue concedido. “Pitman Training” empezó a usar efectivamente el registro en julio de ese año, de forma que había sucedido, nadie sabe cómo, una reasignación del dominio disputado.

            Posteriormente, cuando, en diciembre de 1.996, “Pitman Publishing” intentó usar el dominio que se supone había obtenido, se dio cuenta que no podía usarlo y manifestó su queja al centro británico que gestiona los nombres de dominio. Nominet UK devolvió, en abril de 1.997, el dominio a “Pitman Publishing”, y desde entonces esta compañía es la que ha usado el nombre.

            “Pitman Training” planteó acciones jurisdiccionales basadas en aprovechamiento de la reputación ajena, incumplimiento de contrato y abuso de proceso. Finalmente el juez desestimó estas acciones y declaró el derecho a usar el nombre a favor de “Pitman Publishing”, que fue quien primero instó el registro del nombre de dominio disputado.

Otro caso, en el que se ha dictado resolución judicial en fase de apelación, es el que ha enfrentado a 5 importantes compañías británicas (British Telecom, Marks & Spencer, Ladbrokes, J Sainsbury y Virgin Enterprises) con Richard Conway y Julian Nicholson, quienes habían registrado numerosos nombres de dominio coincidentes con marcas de los demandantes. El órgano judicial encargado del caso, "Deputy Judge Jonathan Sumption QC", si bien estimó que el registro de un nombre de dominio coincidente con un nombre o marca ajenos no constituye, por sí solo, una conducta ilícita desde la legislación de marcas, condenó a los demandados con base en la reiterada conducta y el claro propósito especulativo que los demandados tenían en el registro de los nombres de dominio. Dicha resolución fue objeto de apelación, y con fecha 23 de julio de 1.998, el Tribunal de apelación emitió su parecer sobre el caso: http://www.nic.uk/news/oiam-appeal-judgment.html

            2. En Francia también hay noticias de casos de disputas de dominio, uno se ellos se encuentra referido al enfrentamiento de las sociedades “SAPESO” e “ICARE”.

            “SAPESO” es titular de la marca “Atlantel” y registró el dominio “atlantel.fr”. Otra sociedad (ICARE) registró en USA el dominio “atlantel.com”, y enterándose de ello la titular del dominio “atlantel.fr”, ha demandado, ante un tribunal de Burdeos, a “ICARE” con el objeto de que abandone el dominio “atlantel.com”, y se ha dictado una resolución judicial en este caso por el "Tribunal de grande instance de Bordeaux ", de fecha 22 de julio de 1.996.

            Un caso en el que ya se ha dictado resolución judicial en segunda instancia es el relativo al dominio alice.com. Los antecedentes de este caso son los siguientes: la compañía ALICE fue creada en 1.957 y es titular de la marca del mismo nombre desde 1.975 para productos de la clase 35 del Nomenclator, para servicios de publicidad. Otra compañía creada en 1.966, denominada igualmente ALICE, y dedicada a la programación informática, registró el dominio "alice.com", para alojar su sede Web. La primera de las referidas empresas demandó a la segunda ejerciendo acciones de violación de marca y competencia desleal. La empresa demandada argumentó que no hay violación de marca dado que los productos que comercializan ambas empresas son distintos sin que haya riesgo de confusión, en aplicación del principio de especialidad. Además, el registro del nombre de dominio fue perfectamente legal, basado en el principio de "first come, first served", que aplicaba la entidad encargada del registro del nombre de dominio.

El juez encargado del caso decidió en primera instancia las medidas cautelares en contra del criterio "first come, first served", a favor de la empresa demandante.

Esta decisión fue recurrida en apelación, y ha sido revocada por el tribunal de apelación argumentando que la empresa demandante en el procedimiento principal no ha probado la efectiva existencia de daños inminentes para poder oponerse al recurso a apelación planteado de contrario.

            4. En Alemania también se han producido casos relativos a Nombres de Dominio, muchos de los cuales se encuentran referidos a nombres de localidades.

            Así, el primer caso en el que los Tribunales germanos han tenido que ocuparse de esta figura es el relativo a la ciudad de Heidelberg, que reclamaba el uso del dominio "heidelberg.de" (el dominio de primer nivel "de" es el asignado a Alemania). Estimó el "Landgericht Mannheim", en este caso, que una parte significativa de los usuarios de Internet asociarían el dominio disputado con el municipio demandante, dando como resultado confusión sobre la persona que se encuentra tras el nombre de dominio.

            El mismo resultado ofrece el caso de la ciudad de Braunschweig y el correspondiente dominio "braunschweig.de". En este caso se comparó el registro de nombres de dominio con las marcas, para considerar, así, la Ley alemana de Marcas.

            Si bien, estas decisiones no pueden calificarse de pacíficas, toda vez que en un caso análogo, relativo a la ciudad de Kerpen, y al dominio "kerpen.de", el "Landgericht Koln " decidió justamente lo contrario, y la demanda fue desestimada.

            Además de éstos, se pueden citar otros casos, como los relativos a los dominios "celle.de", "sat-shop.com", "das.de" y, quizás el más conocido, "epson.de", que dio lugar a la resolución del "Landgericht Dusseldorf" de 4 de Abril de 1997.

            5. En España todavía no se han producido casos de disputas que hayan sido objeto de análisis, pero, de cualquier manera, éstos se están preparando. Quizás el más conocido sea el del buscador “Ozú”. En un primer momento 5 personas crearon el buscador que residía en la dirección “ozu.com”. El nombre de dominio lo registró a su nombre, en Estados Unidos, uno de los socios, mientras que en España se creaba una sociedad, “ADVERNET”, encargada de la explotación comercial del buscador, y que registró la marca OZU. Posteriormente los colaboradores se separaron, y los que formaban la empresa “ADVERNET” crearon otro buscador en la dirección “ozu.es”. Ambas partes reclaman el derecho a utilizar en exclusiva el nombre “ozu”, y han empezado a ejercerse acciones judiciales, contándose ya con una Resolución judicial que es la primera dictada en España en relación con los Nombres de Dominio. Es el Auto, de fecha 30 de diciembre de 1.997, del Juzgado nº 13 de Primera Instancia de Bilbao que se puede obtener en la sede Web del autor de este artículo: http://www.dominiuris.com/documentacion/

Mediante esta resolución, el Juzgado adopta las medidas cautelares solicitadas por la parte actora de suspensión del uso del nombre de dominio "ozu.com" que venía usando la parte demandada.

            El caso SERTEL, por su parte, se encuentra referido exclusivamente a un dominio de segundo nivel bajo ".es" (en el caso OZU, el dominio en disputa es el ozu.com) y, además, probablemente sea el primero español en que se ha dictado Sentencia. Si bien, es necesario precisar, esta resolución judicial no contiene razonamientos de fondo dado que, ante el allanamiento de la parte demandada, la Sentencia se limita a estimar íntegramente los pedimentos de la parte actora.

                        B) Planteamiento de la problemática jurídica de los nombres de dominio

            La problemática jurídica que plantea la institución de los nombres de dominio, a grandes rasgos y prescindiendo de analizar problemas de jurisdicción aplicable que requerirían un estudio específico, es susceptible de dividirse en dos categorías:

                        1. De un lado, las disputas que entre particulares pueden surgir en torno a un nombre concreto; cuestiones éstas que están llamadas a ser resueltas mediante técnicas de Derecho privado. Una ulterior clasificación de estas disputas puede hacerse desde diferentes perspectivas.

                                   a) Puede considerarse, dentro de esta rama, una clasificación en función del derecho concreto que se vea afectado. Así, el registro de un nombre de dominio puede violar el Derecho de marcas si se registra como nombre una marca ajena debidamente inscrita; puede suponer también una práctica de competencia desleal, si se pretende, por poner un caso, aprovecharse de la reputación ajena; y puede suponer, también, una violación de derechos de propiedad intelectual si se registra como dominio, por ejemplo, el título de una obra protegida por los derechos de propiedad intelectual como una película de cine o el título de un libro.

                                   b) Desde otra perspectiva, el enfrentamiento entre dos agentes privados puede producirse porque ambos pretendan el mismo nombre de dominio (con el mismo dominio principal), como son la mayoría de los casos que se han producido en los Estados Unidos, o bien porque uno de los agentes decide usar el mismo nombre que otro pero bajo otro dominio de primer nivel (en el caso “OZU” los dominios a considerar son “ozu.com” y “ozu.es”.

                        2. La otra categoría de problemas, que serán analizados mayormente en este trabajo, se conecta con la vertiente pública de los nombres de dominio, y estas cuestiones estarían llamadas, así, a resolverse mediante técnicas propias de esta rama del Derecho. En este apartado pueden considerarse la naturaleza de las normas de asignación de nombres de dominio así como de las entidades que gestionan esas funciones, el carácter administrativo o no de los actos de aplicación de tales normas, y, en definitiva, la conceptuación o no del registro de nombres de dominio como un servicio público, cualquiera que sea el significado que atribuyamos a esta expresión. Aunque estas cuestiones, más propias de la Europa continental, dada la configuración del Derecho norteamericano han tenido una proyección prácticamente nula, si bien se encuentran estudios que se sitúan en esta línea de debate. Sobre este aspecto, tan poco estudiado por la doctrina norteamericana, convendría destacar el artículo del británico Mark Gould, ya comentado. En esta línea se inscribe igualmente una resolución judicial estadounidense, en el caso planteado por un grupo de titulares de Nombres de Dominio frente a la entidad que gestiona los dominios .com, .net y .org. Los demandantes pedían que se les restituyera parte del dinero que pagaron por los referidos dominios, alegando el principio de "no taxation without representation", al entender  que las tarifas impuestas por la NSI tenían la consideración, a estos efectos, de tributos (tax). El Tribunal del Distrito de Columbia de distrito respaldó esta tesis entendiendo, en su resolución  de 3 de abril de 1.998 (http://www.aira.org/legal/jh3.html), que la tarifa cobrada por NSI constituye un tributo sometido al referido principio y, a menos que el Congreso apruebe con carácter retroactivo las tarifas, lo cual sucedió ulteriormente, mediante la denominada “The Emergency Supplemental Appropriations Bill” (H.R. 3579), debería devolverse parte del dinero a los titulares de los dominios. Ello pone de manifiesto el carácter público del servicio que se presta,  o al menos, del dinero que se exige por el mismo.

            Corresponde ahora centrarnos en estos aspectos de Derecho público y realizar algunos apuntes sobre los mismos, que a menudo, y quizás debido a que los problemas de Derecho privado presentan un mayor carácter práctico, resultan omitidos en los trabajos que se efectúan, pero que, sobre todo de cara al futuro, son de una indudable trascendencia.

            V. IMPLICACIONES DE LO PUBLICO EN EL REGIMEN JURIDICO DE LOS NOMBRES DE DOMINIO

            A).- El impacto de las nuevas tecnologías, y la utopía de una Internet sin regulación

            1. La introducción las nuevas tecnologías, y en concreto la aparición de las autopistas de la información, supone un doble cambio para la ciencia jurídica. Por un lado, a nivel metodológico, el Derecho, en cuanto objeto de conocimiento, va a experimentar una mutación derivada de un modo distinto de ser elaborado, tratado y conocido, una ampliación en las posibilidades de actuación del jurista, así como una profunda transformación de los hábitos profesionales, permitiendo tener en nuestra propia casa el mayor centro de documentación que podemos imaginar.  Por otro, la propia ciencia del Derecho verá como los nuevos métodos hacen que amplíe su objeto, extendiéndose a los nuevos medios en los que se desenvuelve la vida humana.

            El primero de los cambios citados resulta más evidente que este segundo, y desde hace tiempo se viene hablando del mismo. Por otro lado, el cambio en el objeto de la ciencia jurídica consiste en una ampliación del mismo, y es una consecuencia natural de haber penetrado el hombre (en todas sus dimensiones, incluida la jurídica) en unos nuevos medios que reclaman ya la aplicación de criterios jurídicos.

            Hoy día, siendo Internet ya un medio en el que la gente se relaciona y vive, donde surgen conflictos propios de la naturaleza humana, resulta necesario imponer un poco de sentido común en esas relaciones interpersonales, máxime cuando éstas generan indudables controversias, lo que ya de por sí reclama la intervención del Derecho, si estimamos, con Weber, que una de sus funciones es la de resolver los conflictos que los diferentes órdenes, de que se compone la sociedad, no son capaces de solucionar, bien se produzcan éstos dentro de sí mismos, o entre ellos.

            En Estados Unidos y Gran Bretaña, cuyo Derecho es de formación jurisprudencial en gran medida, son los jueces los llamados a ocuparse de la perspectiva jurídica del nuevo medio, como de hecho está sucediendo, y con sus decisiones formarán un nuevo cuerpo de doctrina en una nueva materia sobre la que el Derecho empieza a planear, en una nueva actividad humana que precisa, como todas y especialmente aquellas en las que se producen relaciones interpersonales, de una cierta normatividad.

            2. Esta normatividad, en el caso de los nombres de dominio, y con independencia de esas decisiones judiciales, ya se ha producido, y se está llevando a cabo, por ahora, al margen de las instancias “oficiales” legislativas. En el caso de España, el “ES-NIC” ha publicado las “Normas y Procedimientos para el Registro” de los dominios secundarios bajo el dominio principal “es”. Y ahora el proceso internacional al que se ha aludido para la creación de nuevos dominios y reorganización del sistema.

            Por tanto, no tiene ya sentido hablar de una Internet desregulada, es un mito romántico que, mientras duró, estuvo bien, pero la realidad de los acontecimientos reclama al Derecho.

            B) Apuntes sobre los problemas de Derecho público en el ámbito internacional. La jurisdicción y el carácter público e internacional de las instituciones.

            1.- La relevancia de la jurisdicción competente en casos de conflictos de nombres de dominio internacionales.           

            Gran parte de los documentos elaborados sobre el cambio en el sistema de Nombres de Dominio se refieren al “Gobierno de Internet”, poniendo de manifiesto que su configuración constituye uno de los pilares sobre los que se asienta la Red, tal y como la conocemos hoy día. La importancia de la regulación del Sistema de Nombres de Dominio, y la configuración que adopte el mismo, resulta evidenciada ante la manifiesta intención, si quiera implícitamente expuesta, de que la entidad que sea la máxima responsable del sistema permanezca, por ahora, bajo la jurisdicción norteamericana.

            En el “Libro Verde”, publicado por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos a principios de 1998, se pasaba por esta cuestión de puntillas, como si la comunidad Internet, incapaz de reaccionar, no se fuese a dar cuenta de su trascendencia. En cambio, muchos de los mensajes recibidos en comentario al mismo, entre ellos el efectuado por las autoridades de la Unión Europea, de fecha 16 de marzo de 1.998, criticaban explícitamente tal aspecto del proyecto norteamericano. En la actualidad, no se encuentra en absoluto determinada manera y los criterios concretos que en materia de jurisdicción serán aplicados.

            Los problemas relativos a la Jurisdicción competente para resolver las controversias que se produzcan en torno a los Nombres de Dominio y, en especial, en torno a los dominios genéricos internacionales, suponen, como se reconoce unánimemente, uno de principales interrogantes al que necesario dar respuesta.

            Se hace un especial énfasis en la necesidad de dotar de representación internacional a la nueva entidad que asuma la gestión de los dominios genéricos de primer nivel. Ello dará lugar, ciertamente, a la adopción de unas reglas elaboradas con el esfuerzo y criterios internacionales. Mas ese carácter global de la normas, sin duda, perecerá si sólo participa una única jurisdicción nacional en los pronunciamientos que diriman los conflictos que, de seguro, surgirán sobre la titularidad de los dominios. En definitiva, se encuentra en juego que la interpretación válida y efectiva de esas normas se efectúe de acuerdo a los criterios de un único país o no. Esa única jurisdicción, de momento, parece que será la estadounidense.

            El carácter internacional del proceso de adopción de normas, que da la impresión de ir más o menos por el buen camino, si bien a ritmo pausado, debe, por tanto, tener su adecuada proyección en la aplicación e interpretación que se haga de las mismas, de otra forma, se perderían gran parte de los logros alcanzados.

            El sistema de arbitraje e intermediaciones “on-line” en que está trabajando la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual puede suponer, de ser efectivo y llevarse a buen término, una adecuada respuesta a las necesidades de visión global y mundial que precisa el sistema. Pero si al final las controversias van a ser decididas por los jueces norteamericanos, conforme a las leyes norteamericanas única y exclusivamente, puede que las iniciativas no estadounidenses de la Red queden irremediablemente presas del sistema de justicia americano y de sus leyes, de forma que, aunque en el país de origen uno de los implicados tenga mejor derecho que el otro, sea finalmente el derecho de los EE.UU. y sus criterios quienes establezcan las bases para dirimir conflictos; y en ese proceso, no es difícil pensar que las empresas y personas nacionales de este país salgan más beneficiadas que las europeas o japonesas, por poner un caso.

            2.- El necesario carácter internacional y público de las instituciones que se sitúen al frente del sistema.

a) En orden a determinar la importancia de la figura objeto del actual trabajo, es de resaltar que los nombres de dominio constituyen una de las "instituciones cibernéticas" (si se permite tal expresión), que más relaciones o problemas presenta con el "mundo real". Además, esta trascendencia e interés hay que relacionarlo con otra característica esencial del sistema de nombres de dominio que, a menudo, resulta olvidada, pues, si se pretende que sea único o usado con carácter general, ha de ser consensuado y contar con un apoyo lo más mayoritario posible. La razón de esta necesidad se encuentra en su propio funcionamiento.

En efecto, el sistema de nombres de dominio consiste básicamente en una base de datos que relaciona los nombres con direcciones IP que, no se olvide, son las verdaderas direcciones de los equipos conectados a la Red. Ello supone, ciertamente, que cualquiera puede inventarse un sistema de nombres de dominio, es decir, un modo de poner en relación las direcciones numéricas IP con otros caracteres más reconocibles, en definitiva, otra base datos a la que se dirijan los ordenadores conectados para determinar la IP del sitio en que se aloja la información que se desea consultar, pero, para que el sistema sea realmente funcional y operativo, lo ideal es que todos utilicemos una misma base de datos que relacione las direcciones IP con los nombres de dominio. En la actualidad hay sistemas alternativos de nombres de dominio cuyo máximo exponente, probablemente, sea AlterNIC ( http://www.alternic.net/ ).

Debido a la circunstancia descrita es por lo que producen todas las iniciativas y reiniciativas al respecto. El MoU, el Libro Blanco americano y, desde entonces, la ICANN, el IFWP, DNSO, ORSC, e innumerables siglas, asociaciones agrupaciones e individuos, todos ellos con voz y, lo que es más importante, con voto en el proceso de determinación del sistema. De no prosperar suficientemente alguna de las iniciativas, podríamos dirigirnos hacia una peligrosa anarquía en la Red. De cualquier forma, y apartándonos un poco del discurso, el problema derivado de la utilización disfuncional o ineficiente de varios sistemas no es algo nuevo con lo que tengamos que enfrentarnos; piénsese en los diferentes sistemas de vídeo que al principio se disputaban el mercado, y cómo el propio mercado decidió finalmente adoptar un único sistema: el VHS. Bien pudiera suceder, si nos descuidamos, que en materia de nombres de dominio el proceso sea a la inversa, es decir, partiendo de un, en principio, único sistema, llegar a una pluralidad ingobernable e ineficiente. El camino hacia ello, por lo acontecido hasta el momento, no ha hecho más que comenzar.

Quizás, por tanto, la primera gran decisión, que implícitamente se encuentra reconocida por casi todos, pero no mencionada expresamente, sea aquella que determine la conveniencia o necesidad de utilizar un único sistema de nombres de dominio. Al menos para el uso general de la Red, dado que nunca podrán prohibirse sistemas alternativos, ni tampoco deberían prohibirse, pues, entre otras cosas, sería una imposición de imposible cumplimiento. Adoptada, implícita o explícitamente, la anterior decisión de contar únicamente con un sistema de uso general de nombres de dominio, procede entonces abordar el tema de su organización, regulación y, sobre todo, de resolución de los conflictos que surgen en su seno.

b) Es en este momento cuando surgen las mayores divergencias que, en última instancia, ponen también de manifiesto las diferentes concepciones que de la Red hay en ella. Y a menudo esta diferencia de concepciones tiene su base también en una diferente concepción del mundo y del Derecho, llamado en el mundo civilizado a ser el primer y principal método de resolución de conflictos.

De esta forma, y aunque quizás se peque de un excesivo simplismo en este análisis, la concepción norteamericana de la Red, y del propio Derecho, contiene matices tremendamente privados si se pone en relación con otras partes del mundo, como la europea, que presenta unas tradiciones de carácter público muchísimo mayores que en Estados Unidos. Desde esta perspectiva, numerosas personas entienden Internet como una especie de club privado, añadiendo algunos el cariz de norteamericano, en el que se ha invitado a formar parte del mismo al resto del mundo. Y esa misma concepción es aplicada al sistema de nombres de dominio: un invento norteamericano en que se invita a participar a los miembros del club. Mas, desde luego, no es esa la concepción que de Internet tienen la mayoría de sus usuarios, o al menos la mayoría de los usuarios no norteamericanos, y no son pocos los que consideran, como dice en su reciente informe el Consejo de Estado francés, que "Internet y las redes digitales, son ante todo un nuevo espacio de expresión humana, un espacio internacional que transciende las fronteras, un espacio descentralizado que ningún operador ni ningún Estado pueden dominar por entero, un espacio heterogéneo donde cada uno puede actuar, expresarse y trabajar, un espacio apasionado por la libertad."

Y hay algunos elementos de este espacio que, como los nombres de dominio, necesitan de unas reglas de funcionamiento y organización si, como decíamos anteriormente, se pretende utilizar mayoritaria y satisfactoriamente un único sistema de relación de las direcciones IP con los nombres de dominio. Pero, debido a las circunstancia descrita de que los nombres de dominio presentan singulares relaciones mundo real, la regulación ha de elaborarse integrando, o al menos con esa intención, la "institución cibernética" con el conjunto de instituciones de ese "mundo real". Y aquí surge la necesidad de acudir a las instancias admitidas actualmente , con las consecuencias que ello genera.

A la hora de abordar la necesidad de esta regulación y organización es cuando en mayor medida se ponen de manifiesto las apuntadas diferencias. Así, para los partidarios de la primera concepción aludida, lo ideal es que los miembros del club privado norteamericano creen una organización privada, estadounidense por supuesto, y como tal organización privada se autoimponga una reglas y sistema de funcionamiento, de forma casi autónoma, y sin acudir, apelar o considerar instancia superior alguna, pero, en aparente contradicción, sometiéndose a las reglas de funcionamiento de un Estado particular. Eso sí, de cualquier manera, hay que tener presente la característica propia del sistema de nombres de dominio a la que se hacía anteriormente alusión: si se quiere un único sistema mayoritario, éste debe ser mayoritariamente consensuado. Y no es otra cosa lo que actualmente está sucediendo con la ICANN. Aunque también en Estados Unidos, si bien tímidamente, hay personas que abogan por un estatuto internacional y público del sistema de nombres de dominio, como la propuesta de Ronda Hauben (ronda@panix.com), titulada "The Internet an International Public Treasure" (http://www.columbia.edu/~rh120/other/dns_proposal.txt), que aboga por un proceso internacional y público, pero, eso sí, tutelado por las autoridades norteamericanas.

A pesar de los esfuerzos vanos de internacionalización que parecen intentarse, no da la impresión de existir en efecto una verdadera voluntad de acudir a una instancia realmente internacional para legitimar el sistema y, como mal menor, se autorregula para servir a toda la comunidad Internet, es decir, a toda la comunidad internacional, pero, in esto se deberá convenir, acudiendo a una instancia del mundo real que no es en modo alguno internacional, ni siquiera se pretende. Quizás porque no la haya, argumentarán los partidarios de esta concepción y que actualmente ejercen su decisiva influencia en el proceso.

En cambio, los partidarios de la otra concepción, sin duda alguna, deben buscar otras vías o caminos, utilizando las técnicas propias que hayan dado buenos resultados, adaptándolas a las necesidades y circunstancias que la Red ahora nos impone. Pero no podemos abandonarnos y renunciar a la imaginación que hizo posible Internet. El informe del Consejo de Estado francés, aunque haya pasado, sorprendentemente, desapercibido en los foros de discusión, nos ofrece algunas claves para poder encontrar, desde esta perspectiva, nuevos caminos de avance y considerar el registro de nombres de dominio como un servicio público que, como tal, ha de ser objeto de regulación desde una cierta perspectiva institucional pública.

c) El mencionado informe del Consejo de Estado francés, en su capítulo 5º, establece tres principios en que ha de basarse, en opinión del Consejo, el sistema de nombres de dominio y que justifica en gran parte el razonamiento seguido aquí. Estos principios son los siguientes (traducción libre del original francés basada en la versión española hecha pública por el propio Consejo):

"1. los nombres de dominio son un recurso público, que no es ilimitado, y que, por consiguiente, debe ser administrado con un fin de interés general;

2. cualquiera que sea su estatuto jurídico (privado o público), los órganos de regulación del DNS deben tener un carácter internacional, así como el propio DNS. Los principios esenciales del DNS deben, además, ser definidos en el marco de la organización internacional más apropiada;

3. el DNS debe respetar el derecho de la propiedad industrial e intelectual, en particular el derecho de las marcas."

El primero de los principios alude un carácter que, a menudo, es olvidado o incluso no reconocido, cual es la naturaleza pública de los nombres de dominio en tanto que es un recurso limitado en el que todos presentan intereses, tanto los titulares de dominios y signos distintivos en el mundo real como los usuarios de la Red.

No obstante lo anterior, en el siguiente principio, el Consejo no se decanta entre un estatuto público o privado para el sistema, pero afirma que "los órganos de regulación del DNS deben tener un carácter internacional", y finaliza, reconociendo la necesidad de una intervención de carácter público, o de contar con una instancia realmente internacional, asegurando que los principios esenciales del DNS deben, además, ser definidos en el marco de la organización internacional más apropiada. Estas organizaciones internacionales, hoy en día, podrían ser la OMPI, la UIT, o incluso Naciones Unidas (esta última ha tomado iniciativas en materia de comercio electrónico). El problema es que como últimamente se critica en las listas de correo, la OMPI sólo pretende proteger los intereses de los titulares de derechos de propiedad industrial o intelectual, titulares de marcas, fundamentalmente, dejando a un lado los intereses de los titulares de nombres de dominio, sobre todo los que no tienen un carácter comercial. Ello es así dado que la OMPI nace para defender los intereses de quienes ostentan en el mundo real derechos de propiedad industrial o intelectual, pero no es una organización con una especial sensibilidad por Internet y los internautas, al menos esa es la crítica generalizada.

Por ello, quizás puede que no sea el organismo más adecuado, o que precise de alguna reforma para hacer frente a los problemas planteados, pero, en cualquier modo, habrá que seguir buscando e intentando encontrar una solución que permita acudir a una instancia verdaderamente internacional, no sólo de nombre.

Y, finalmente, el Consejo de Estado pone su acento en las relaciones (especialmente conflictivas) que los nombres de dominio guardan con el mundo real, al afirmar que el DNS debe respetar el derecho de la propiedad industrial e intelectual, en particular el derecho de las marcas.

d) Se ha llegado a tal grado de desarrollo en el planeta que no son ya escasas las cuestiones que han de ser decididas en instancias internacionales; quizás, en las materias relacionadas con Internet esta necesidad sea paradigmática, pero ni es la única, y ni siquiera hoy en día es la más polémica. En las relaciones económicas entre los Estados (véase el caso del GATT, por ejemplo), desde hace tiempo existen canales de diálogo y resolución de conflictos, tenues quizás, pero realmente internacionales. Quizás, el último ejemplo del fenómeno analizado lo constituya el reciente e irresoluto caso Pinochet que, de cualquier modo y con independencia de las preferencias y opciones ideológicas personales, pone de manifiesto la necesidad imperiosa de contar con un sistema penal internacional, y no con Tribunales creados expresamente para situaciones concretas de una legitimidad realmente precaria. Esta necesidad de internacionalización ha dado lugar igualmente a sistemas de legitimación extraordinarios, o no usuales, pero que de cualquier forma seguían basándose en gran medida en los Estados, clásica unidad institucional en el Derecho internacional. En todo caso también aquí se observa una cierto cambio, pues una institución, como la guerra, tradicionalmente un medio de resolución de conflictos de utilización exclusiva por los Estados, ha tenido a lo largo de la segunda mitad de este siglo agentes no encuadrables en las actuales estructuras de las relaciones internacionales.

No es, pues, la necesidad de internacionalización algo nuevo con lo que debamos enfrentarnos. Sin ir más lejos, Europa ha mostrado al mundo, o al menos lo intenta, cómo las diferencias surgidas en su seno, que durante siglos se han solucionado mediante el tradicional y, desde una perspectiva "intenáutica", arcaico sistema de la guerra, pueden resolverse mediante el diálogo y la tolerancia a través de la creación de una instancia que englobe a todos los elementos conflictivos, a toda la sociedad de su ámbito. Si bien, a los efectos de esta exposición, la internacionalización de Europa no se escapa, como en cambio sucede con Internet, a unos determinados límites geográficos, en todo caso, cada vez más difusos.

De acuerdo con lo expuesto, una organización privada californiana, sometida expresamente al derecho de aquel estado norteamericano, ciertamente, no da la impresión de ajustarse a las alturas de los tiempos que corren. El entramado institucional del mundo real, el sistema jurídico en definitiva, no parece suficiente para la complejidad y configuración de la Red que, por otro lado, todavía no cuenta con unos sistemas de legitimación e instancias a las que acudir realmente consolidados. Pero ha de avanzarse en este sentido pues el mundo real ha empezado a utilizar Internet y quiere tener claro cuanto antes las reglas del juego, y si es posible incluso definir esas reglas y cómo solucionar los problemas que surjan.

Considerados aisladamente, ni el embrionario sistema institucional de Internet ni el del mundo real, hoy por hoy, son suficientes por sí solos para afrontar en todas sus dimensiones los problemas que plantean los nombres de dominio. Problema de insuficiencia que no es sólo predicable de Internet, como prueban las manifestaciones del Profesor Santiago Muñoz Machado en “Servicio público y mercado”, Tomo I (Los fundamentos), pag. 25, al decir, analizando la crisis del Estado en relación con los servicios públicos, que en “la economía mundializada, las grandes empresas sustituirán al Estado en algunas funciones primordiales. Las corporaciones de escala mundial necesitan contar con reglas de organización de los mercados estables, claras y de universal aplicación -lo mismo sucede con Internet, que es el mercado global por antonomasia-, lo que pone en cuestión el papel que pueden cumplir en el futuro los Parlamentos nacionales, dada la limitación de los ámbitos territoriales en los que actúan...”.

El fenómeno de lo Público ha tenido a lo largo de la historia numerosas y variadas manifestaciones. En la actualidad se vive, fundamentalmente, de la herencia dejada por la revolución francesa y sus, en cierto modo, rígidas estructuras formales, que sustituyó al Rey por el pueblo como nuevo titular de la “soberanía”, organizándose en torno al Estado que, por lo demás, era hasta hace bien poco la única entidad con personalidad reconocida en las relaciones de carácter transnacional. Este sistema, con las tendencias mundializadoras, de las cuales Internet quizás sea su último y máximo exponente (pero ni el primero ni el único), acaso se va revelando ya como insuficiente, más que nada, en el aspecto formal, pero en el fondo, atribuir al pueblo el verdadero poder constituye un camino en que resta mucho por andar y a cuyo avance Internet puede y debe contribuir en gran medida.

En todo caso, se requiere, o se debería requerir, que en materia de nombres de dominio las instancias a las que quede sujeto el conjunto del sistema sean realmente internacionales y no queden presas de las estructuras y concepciones de un estado particular, añadiendo, tal vez, que es necesario así mismo conferir a esas instancias una verdadera entidad de carácter público que tenga en cuenta adecuadamente todos los intereses en juego (no sólo los de los titulares de marcas), de acuerdo, en definitiva, con lo manifestado por el Consejo de Estado francés.

            C) Análisis específico de la situación en España

            1.-  La personalidad de la RedIRIS y del servicio de registro de nombres de dominio bajo .es

Como se ha explicado anteriormente, el ES-NIC constituye uno de los servicios que presta el Centro de Comunicaciones RedIRIS del CSIC, genéricamente denominada RedIRIS que, estrictamente, es un programa que nació dentro del "Plan Nacional de Investigación y Desarrollo" de 1988. Desde esta perspectiva, en el "mundo real", por decirlo así, la RedIRIS carece de personalidad jurídica. En todo caso, constituye una serie de servicios, entre los que se encuentra el servidor de listas de correo, así como el propio registro de nombres de dominio, cada uno de los cuales presenta sus propias características. Este conjunto actual de servicios, en un principio, era simplemente la ejecución de un programa de investigación, originalmente llevado a cabo Por Fundesco.

La RedIRIS no es otra cosa, por tanto, a efectos de Derecho español "tradicional", que un departamento del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, ni tampoco tendría una personalidad jurídica diferenciada de éste; lo cual, ciertamente, no quiere decir que no la pueda adquirir en el futuro. Y para terminar de perfilar el régimen jurídico del "Centro de Comunicaciones" (la RedIRIS, en definitiva), habría que acudir al Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, aprobado mediante el Real Decreto 140/1.993, de 29 de enero.

Ahora bien, no se puede decir que la RedIRIS sea un centro cualquiera del  CSIC. En líneas generales, podría afirmarse que el CSIC no realiza otra cosa que no sea programas de investigación en que, seguramente, ningún ciudadano particular se ve directamente afectado. En cambio, aunque en un principio eso ocurría con la RedIRIS, ésta, en la actualidad, constituye más bien, o además de la labor netamente investigadora, un conjunto de servicios relacionados directamente con la utilización de redes telemáticas, y en concreto Internet, que se prestan a toda la comunidad Internet, desde España (en principio para la comunidad española, pero eso no es cierto del todo dado que numerosas personas extranjeras se benefician de la actividad de la RedIRIS, como por ejemplo en las listas de correo), y especialmente para los ciudadanos españoles que operan en Internet.

Prueba de la doble naturaleza de la actuación del Centro de Comunicaciones del CSIC, que genéricamente denominamos RedIRIS, y de que, quizás, algunos de estos servicios no deberían encomendarse a un organismo de investigación (o al menos cuya regulación y administración no debería hacerse desde la perspectiva científico-investigadora únicamente), lo constituye el servicio de registro de nombres de dominio que, según parece, le va a tocar regularlo a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT).

De cualquier manera, el registro de nombres de dominio es un servicio muy distinto a los demás, presentando una serie de características específicas. A los efectos actuales, la principal singularidad radica en que los nombres de dominio guardan unas conexiones con las instituciones del "mundo real", en principio, muy superiores y evidentes a otros servicios como las listas de correo que, por decirlo así, funcionan de una manera más autónoma o, dicho de otro modo, sus efectos no traspasan, en general, la frontera electrónica y apenas despliegan eficacia en el llamado "mundo real". En cambio, el tema de los nombres de dominio, como se está poniendo de manifiesto (al igual que con el comercio electrónico sobre el que ya existen leyes que configuran su régimen jurídico), probablemente haya intentos de regulación al estilo más o menos tradicional.

El Profesor Villar Palasí, en un trabajo publicado en el último nº de la revista "ANALES" de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, titulado "Implicaciones Jurídicas de Internet", comenta la posibilidad de estimar la Red como un espacio de "no derecho". Villar Palasí llega a la conclusión, que ha de compartirse plenamente, de que la Red no supone un espacio de "no derecho", pero alude a la posible aparición de un Derecho nuevo, dada la insuficiencia del actual sistema jurídico que se ve superado por la Red. La aparición de ese nuevo Derecho, en opinión de Villar Palasí, debe ser de forma consuetudinaria y paulatina, a medida que las instituciones e instancias sean reconocidas como tales.

Esto último guarda relación también con lo manifestado sobre la RedIRIS. Como se expuso, la RedIRIS no es ya sólo un centro de investigación, sino un conjunto de servicios que se prestan a la comunidad de Internet, algunos de ellos con mucha incidencia en las instituciones del mundo real (dominios), y otras no tanto (listas). En esa nueva comunidad que es Internet, o incluso sociedad, si admitimos la incipiente aparición de un sistema normativo en ella, germen quizás de un sistema jurídico (que tarde o temprano, en todo caso, tendrá que integrarse con el "ordinario"), con unas nuevas reglas de funcionamiento, para unos nuevos problemas a los que hay que dar solución, perfectamente pueden aparecer, además de otro sistema de fuentes, otras formas de legitimación, otras instancias a las que acudir, y otras instituciones que respetar. Quizás, el debate sobre la personalidad jurídica o no, sobre el que tanto se discute en relación con la propia Internet, no tenga toda la trascendencia que aparentemente presenta,  y acaso habría que buscar una legitimidad basada en instancias de otra índole. En definitiva la adquisición de personalidad jurídica, no es sino una forma de legitimar acciones, tanto de forma pasiva como activa. De Castro comenta cómo la atribución de personalidad jurídica al Estado suponía en la opinión de la época, según se menciona en la “La persona jurídica” Ed. CIVITAS, “la hazaña de llevar al Estado al plano del Derecho y someterlo a sus normas como a cualquier otro sujeto de derechos." Sobre lo que de mito tiene dicha expresión, consultar especialmente lo manifestado en las páginas 204 y siguientes bajo el epígrafe “la persona jurídica como mito”.

            2.- La asunción de las competencias del ES-NIC por parte de la CMT y el proceso de reforma del dominio .es

a) En la primavera del año pasado, Víctor Casteló, Director del Centro de Comunicaciones de la RedIRIS, compareció ante la Comisión del Senado para el estudio de la redes telemáticas y se mostró ya partidario de iniciar un proceso de evolución de las normas, definiendo previamente la autoridad administrativa competente para impulsar esta reforma. En esta comparecencia, El Sr. Casteló manifestaba que "estamos intentando conseguir en España una autoridad competente, creo que estamos muy próximos a ello, porque las conversaciones están bastante adelantadas."

Lo que constituía un secreto a voces dentro de la comunidad Internet, se hizo público en noviembre de ese mismo año, por parte de el Director de Audiovisual de la CMT, D. José Fernández-Beaumont, en un seminario para periodistas especializados, donde también estaba presente el presidente de la Comisión, José María Vázquez-Quintana. La autoridad administrativa a la que aludía el Director de la RedIRIS, por tanto, será la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, que finalmente, y a la espera de la firma del documento que se prevé en breve, impulsará el proceso de reforma que es necesario realizar.

Una vez que la CMT (cuya sede Web es http://www.cmt.es) se perfila como la institución que se situará al frente de la gestión administrativa del dominio ".es", surge necesariamente el debate sobre la legitimidad de este organismo para abanderar el proceso de reforma que se avecina, así como el adecuado ajuste entre las acciones que pretenda realizar y las competencias que, actualmente, tiene asumidas. A ello, ciertamente, habría que añadir las especiales características que pone de manifiesto un nuevo medio como Internet y, específicamente, el tema de los dominios, de cara a una regulación o "normación" más o menos tradicional de la actividad de registro de nombres de dominio bajo ".es".

Generalmente, en otros países al igual que en España hasta ahora, han sido las universidades o centros de investigación académicos los encargados de gestionar el dominio nacional correspondiente. En Estados Unidos, cuyo dominio (.us) hasta ahora corría a cargo de la IANA, vinculada a la Universidad de California, es el Servicio Postal el organismo que, en principio, se encargará de asumir estas competencias. En España, no sin acierto, será la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la institución que abandere el proceso de asentamiento y desarrollo del dominio español, siendo entonces necesario, como se ha expuesto, el estudio de los títulos con base en los cuales intervendrá este organismo, así como su adaptación al entorno en el que va a desarrollar su actividad, Internet. Dado que será, sin duda, la primera regulación "oficial" española que se ocupe directamente de la Red de redes.

El régimen básico de esta Comisión se encuentra en la Ley 12/1997 de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que comienza precisamente por la creación del organismo. Igualmente, a ese nivel legislativo, es necesario tener en cuenta la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (cuyo título VII se dedica a las tasas en materia de telecomunicaciones). A un nivel reglamentario, la primera norma a citar sería el propio Reglamento de la Comisión (anterior a la Ley 12/1997), aprobado mediante Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre que permanecerá vigente, hasta que el Gobierno utilice la previsión de desarrollo reglamentario del artículo 1.9 de la Ley 12/1997 y la propia Comisión elabore su Reglamento interno, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria sexta de la referida Ley y art.1.4.

En este apartado de referencias legislativas, tan sólo resta aludir a la norma que creó la Comisión, que es el derogado Real Decreto Ley 6/1996, de 7 de junio. Por esta razón, el reglamento de la Comisión es anterior a la Ley que actualmente regula sus funciones y competencias. En la Exposición de Motivos de este Real Decreto Ley, se basa la creación del organismo en la "exigencia inaplazable de salvaguardar el cumplimiento efectivo por todos los partícipes en el mercado de las telecomunicaciones de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato", de tal forma que la Comisión vele "por la aplicación de tales principios y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector." Estas normas se pueden obtener en la propia sede Web de la CMT, en la dirección: http://www.cmt.es/cmt/info/index.htm

            b) Conforme a esta legislación deberán determinarse los títulos que facultarán, en su caso, tal intervención, pero, como anteriormente se expuso para el caso internacional, es al menos deseable que, a la hora de abordar la regulación o la introducción de una normativa, el proceso correspondiente sea democrático, participativo y lo más abierto que se pueda con el objetivo de conseguir una redacción que sea, en la medida de lo posible, fruto del consenso más amplio entre los diferentes agentes que presentan intereses. Será necesario, por tanto, conjugar las estructuras actuales de lo público (que en el caso de los dominios territoriales se encuentran representadas por el Estado, en mayor medida), con los incipientes modos de funcionamiento y legitimación del nuevo medio.

            Por otro lado, entre los presupuestos materiales básicos habría que incluir, como reclaman con voz casi unánime todos los interesados, una mayor flexibilidad en el registro de nombres de dominio, así como una mayor agilidad en la prestación del servicio, debiendo reconocerse, en todo caso, que el nombre de dominio es el principal medio identificador de las iniciativas que surgen en la Red, y que el correspondiente a España no se encuentra en una posición acorde con el liderazgo que, en la Red, debería corresponder a nuestro país, siendo numerosos los recursos en español valiosos que, siendo nacionales o no, operan bajo otro dominio de primer nivel. La rigidez que actualmente presentan las normas de ES-NIC, en verdad, ha presentado como vertiente positiva la escasa o nula litigiosidad que, sobre el dominio .es, ha surgido en España, si se compara con otros países de nuestro entorno como Francia o Alemania, y deberán tenerse en cuenta mecanismos que, sin merma de la necesaria flexibilidad, cumplan el objetivo de evitar la siempre incómoda litigiosidad que en otros ámbitos ha acontecido.

3.- Las normas actuales dictadas por el ES-NIC, y los eventuales problemas de su aplicación

            Con independencia del indicado proceso de reforma, en la actualidad, cualquier “organización” que precise o quiera registrar un nombre de dominio de segundo nivel bajo el principal “.es”, es decir: “nombre.es”, debe hacerlo a través del ES-NIC, y cumplir las normas dictadas por este organismo. La aplicación de las mismas puede dar lugar a la denegación de la solicitud de registro de un nombre de dominio a una persona que se considere, por ello, perjudicada ilícitamente en sus intereses.

            Si ese dominio ya existe en poder de otra persona, el presunto perjudicado puede accionar frente a quien instó el nombre de dominio, para obligarle, judicialmente, a reasignar el nombre disputado. Pero, si el dominio solicitado no existe y se deniega su registro, lo que para el primer supuesto pudiera ser una opción más, deviene como única alternativa posible: hay que dirigirse directamente frente al propio ES-NIC y sus normas. Es, entonces, cuando surgen las dos opciones consideradas, que no necesariamente presentan un carácter excluyente, pues se pueden emprender acciones tanto civiles como administrativas.

                        A) La perspectiva civil de la problemática.

            Estas normas pueden ser consideradas de naturaleza contractual, de forma que serían como las cláusulas de un contrato o, al menos, de una oferta en la que el ES-NIC prestaría el servicio de registro del nombre de dominio y mantenimiento del mismo. En el primero de los supuestos planteados anteriormente, si es denegado el registro de un nombre de dominio por encontrarse ya registrado, pero ese primer registro se efectuó en contra de las normas (por ejemplo, la norma 2.11, al asociarse “de forma pública y notoria a otra organización, acrónimo o marca distintos de los del solicitante”), podría pensarse en esta opción y demandar, vía civil, al ES-NIC, por incumplimiento de contrato, o de su oferta, dado que interpretando ésta (que estaría formada por las normas que publica el ES-NIC), resulta que tiene derecho a contratar el servicio. Todo ello, con independencia de las acciones derivadas de la legislación de marcas o competencia desleal que podrían ejercerse frente al titular del dominio registrado o incluso frente al propio ES-NIC.

            Ahora bien, cuestión distinta, ciertamente, es el caso de que el ES-NIC, en aplicación estricta de las normas, denegara una solicitud de nombre de dominio (que podría acontecer en el supuesto de que un empresario individual, por poner un caso, solicite un nombre de dominio, y se lo denieguen en aplicación de la norma 2.5 que prohibe a las personas físicas el registro de nombres de dominio bajo “es”), pues en éste ya no hay que dirigirse contra una mala aplicación de las normas, sino que hay accionar directamente frente a las propias normas y el ES-NIC; es ahora, cuando la eventual naturaleza pública (en el sentido de Derecho administrativo) de las normas se revela con más fuerza, y la segunda opción se presenta como más adecuada.

                        B) La perspectiva administrativa.

            La otra opción a la que se ha venido haciendo referencia es la de considerar el acto de denegación o concesión del registro como un acto administrativo, de forma que si se estima que ese acto incumple el Derecho administrativo habría que acudir a los Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo.

            Para ello habría que admitir que tal acto, de acuerdo con lo dispuesto en la reciente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora  de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha sido emitido por una Administración pública en una actuación sujeta al Derecho administrativo.

En cuanto a la calidad subjetiva del Centro de Comunicaciones que asume la gestión del dominio español, según se ha manifestado previamente en este trabajo, no se puede dudar del carácter público que presenta este Centro, dado que es una entidad de Derecho Público, dependiente de la Administración General del Estado, en los términos del artículo 1º de la referida Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

            Más dudas o controversias podría plantear la cuestión de si esta actividad se encuentra sometida al Derecho administrativo.

En este sentido, Mark Gould analiza las dos posibles naturalezas de las normas (públicas o privadas), centrándose en el aspecto público para justificar una intervención judicial desde la perspectiva del Derecho administrativo, y utilizar la técnica de la “Judicial Review”. En un razonamiento muy acertado y perfectamente aplicable al caso español, comenta que la función del registro de nombres de dominio puede entenderse como una función privada para una enorme red privada de ordenadores o, en cambio, como una función pública que se desarrolla, o se presta, dentro de una red que se ha convertido en ubicua. Este dato de la ubicuidad es tremendamente importante para la consideración de esta función como pública pues, como en este artículo ha acontecido, ya no se habla de Internet como una red más, sino que la mayoría de autores se refieren a Internet como la Red, con mayúscula pues, en definitiva, Internet tiene la vocación de agrupar a todas las redes del mundo, y cualquier persona, por tanto, que desee tener una presencia activa en la Red habrá de contar necesariamente con un nombre de dominio, propio o ajeno, para ubicar su sede Web.

            Por otro lado, en referencia a las tarifas que se cobran por este servicio, es muy interesante analizar el caso de Estados Unidos, en que el Juez Hogan estimó, en su resolución de fecha 3 de abril de 1.998, que las tarifas cobradas por NSI, en el registro de los dominios a su cargo, constituían un tributo sometido al principio de "no taxation without representation" de forma que, consecuentemente con tal principio, a menos que el Congreso no aprobase con carácter retroactivo dichas tarifas, deberían devolverse los importes satisfechos por las personas que instaban los registros correspondientes. En la actualidad, el Congresista Lee Terry ha planteado un procedimiento en oposición a la Ley que aprobó estas tarifas. Para conseguir información sobre este procedimiento, se recomienda visitar la página de dicho congresista: http://www.house.gov/terry/pr990211.html

En España, en este aspecto, habría que considerar el principio de reserva de Ley en materia tributaria contenido en el artículo 31.3: "Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley", así como en el 133.1: "la potestad originaria para establecer tributos, corresponde al Estado mediante Ley", ambos de la Constitución de 1.978. De forma análoga a lo sucedido en los Estados Unidos, las tarifas que actualmente cobra el ES-NIC podrían ser susceptibles de considerarse como un precio público o, incluso, como una tasa (regulados por la Ley 8/1989, de 13 de abril, modificada recientemente por la Ley 25/1.998, de 13 de julio) que implicaría la efectiva aplicación de los mencionados preceptos constitucionales. En esta última modificación de la Ley de Tasas, se incluye como uno de los criterios para definir la existencia de una tasa que los bienes o servicios requeridos “sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante”, y bien podría mantenerse la tesis de que contar con un nombre de dominio propio es imprescindible para el desarrollo social e individual de infinidad de personas jurídicas y físicas.

            Todas estas cuestiones nos enfrentan al apasionante interrogante que plantea la posibilidad de estimar que esta actividad constituye un "servicio público" sujeto a las prescripciones del Derecho administrativo. Es de destacar que el propio ES-NIC califica con esta expresión las actividades de registro que realiza, en su página principal (www.nic.es).

            En todo caso, es evidente que los actos de la Administración ya sea en el orden civil, contencioso, o cualquier otro, no pueden escapar al control jurisdiccional, y tanto las normas del ES-NIC como los actos de aplicación de las mismas no han suponer, en modo alguno, una excepción a este principio.

            Si se aprecia que esas normas o los actos de aplicación de las mismas incumplen principios contenidos en otras leyes administrativas o constitucionales, procede el planteamiento de las acciones correspondientes en los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, en el caso de estimar la naturaleza administrativa de la actividad que desempeña el ES-NIC. En cambio, si se considera que el registro de nombres de dominio es una actividad privada, si bien prestada por la Administración, la actuación del ES-NIC no se encontraría tan limitada por el conjunto de normas administrativas que imponen una especial diligencia a la hora de respetar principios como el de igualdad, o salvaguarda de intereses generales.

            La actividad no administrativa de los entes públicos, por lo demás, ha sido puesta de manifiesto desde hace ya tiempo, al igual que el ejercicio de funciones administrativas mediante fórmulas de Derecho privado. Y si bien ello puede suponer un huida del Derecho Administrativo, en absoluto implica un abandono del Derecho.

VI. CONCLUSION

            La conexión que los nombres de dominio presenta con el Derecho, a la vista de lo expuesto, resulta indudable.

            Desde una perspectiva privada, las diputas que han existido en EEUU y otros países ponen de manifiesto que derechos reconocidos tanto por la legislación de marcas, como los de competencia desleal, pueden verse, como de hecho así ha acontecido, seriamente afectados por los nombres de dominio.

            Desde una perspectiva pública, son numerosas las cuestiones que habrán de ser debatidas: ¿Es realmente un servicio publico la asignación de nombres de dominio? ¿Cómo se efectuará el proceso de elección de nuevos registradores en el mundo? El acto de denegación de la inscripción de un nombre de dominio, o el de su registro, ¿es un acto administrativo y, como tal, susceptible de recurso ante la jurisdicción correspondiente? ¿Cual es la verdadera naturaleza de las normas de asignación de nombres de dominio? Y, a causa de todo lo anterior, ¿cual es la jurisdicción competente en el caso de que esta actividad produzca daños a los particulares? ¿y en el caso de impugnación directa de las normas?

            Esta lista, sin ser exhaustiva, ciertamente, no es corta y muchas serán, seguro, las páginas que habrán de ser  leídas, hasta llegar a una comprensión completa de los problemas planteados y las soluciones que se vayan adoptando.

ENLACES Y BIBLIOGRAFIA

Bibliografía: