1          Introducción

 En 1994, tan sólo el 33% de las compañías en la revista Fortune 500 habían solicitado un nombre de dominio, mientras el 44% había perdido la posibilidad de hacerlo porque alguien se había adelantado en la inscripción[1]. Los casos famosos de ciberocupación empezaron a pulular, Mac Donalds[2], Mtv, Barbie, Play Boy, Porsche... En Colombia desde Carlos Vives hasta César Gaviria y de Bancolombia a Avianca vieron cómo los dominios estaban registrados a nombre de terceros sin ningún interés legitimo en ellos[3]. Casos que recibieron publicidad tan escandalosa como las sumas que se llegaron a pagar por un dominio; business.com fue adquirido por la nada despreciable suma de 4,5 millones de dólares, y en Colombia, aunque más modesto, el dominio papiros.com fue transferido luego de un acuerdo por más de 20.000 dólares.

Este articulo pretende introducir al practicante del derecho en los conflictos que se han originado entre dos signos distintivos: nombres de dominio y marcas. Dada la importancia y necesidad para las empresas y particulares de encontrar su lugar en internet por medio de un signo que los distinga en el ciberespacio, han surgido diferentes problemas ligados a la distintividad que se estudiarán en la primera parte, y, aunque un poco lentas e inseguras han aparecido soluciones a dichos problemas que se verán en la segunda parte.    Antes de comenzar haremos una corta explicación técnica y algunos comentarios sobre la función que cumplen los nombres de dominio.

Un nombre de dominio es una secuencia alfanumérica que permite la entrada en un sitio web; por ejemplo: alvaroramirez.com. El sistema de nombres de dominio funciona como un directorio al que a un dominio corresponde un número único que identifica un computador en la red (dirección IP); por esto mismo puede haber varios sistemas de identificación aparte del sistema que tradicionalmente se conoce[4].

Los dominios se componen de un TLD (top level domain) y un SLD(second level domain)[5]. El “com” es el TLD y el “alvaroramirez” es el SLD. Los TLD se dividen en los gTLD (global o generic top level domain) y los ccTLD (country code top level domain), clasificación importante puesto que indica el régimen jurídico que les es aplicable.

Los gTLD se dividen en los restringidos[6] y los abiertos[7]. Los restringidos requieren un titular calificado. Los abiertos no lo requieren, sólo deben estar libres y pagar las tasas al momento del registro[8]. Los ccTLD corresponden a cada país[9] y son administrados localmente[10] por un NIC, (en Colombia, la Universidad de los Andes). El manejo de los ccTLD se adquiere por medio de un contrato de derecho privado entre el NIC y la IANA[11]. El NIC puede ser público o privado; no existe ninguna regla general. Tampoco hay reglas sobre la manera como esos dominios deben ser administrados, simplemente la ICANN[12] expide unas recomendaciones que pueden o no ser adoptadas por el NIC. No existe un régimen único para los ccTLD, sino que, por el contrario, es totalmente variable.

Puesto que el dominio de segundo nivel (SLD) solamente puede estar compuesto de caracteres alfanuméricos, un nombre dominio sólo puede ser una serie limitada de letras[13] y números que pueden corresponder a un sustantivo, un nombre, un seudónimo, un nombre de fantasía, una sigla o incluso una serie de números y letras sin ningún sentido particular.

Por sus características técnicas, un nombre de dominio tiene las cualidades de ser a la vez único, portátil, global e internacional.

Un dominio no solamente tiene como función ubicar un computador dentro de la red; también cumple funciones de mercadeo y de competencia. En este sentido, pueden distinguirse al menos tres tipos de registros de dominios: en reserva, en defensa y obstáculo.

A) Los dominios en reserva

Es una práctica bastante usual, y saludable, que una empresa o un particular antes de iniciar una actividad reserve varios nombres de dominio para un posible proyecto al futuro, así no los utilice. Esto puede convertirse en obstáculo para el mercado, ya que en este momento “encontrar un dominio que no esté registrado es demasiado difícil”[14] y constituye una primera barrera de entrada en la red, por lo cual un número creciente de dominios se adquiere en el mercado secundario por valores mucho mayores a los que fueron adquiridos inicialmente.

A diferencia de una marca en la que el derecho se puede perder por el no uso[15], nada obliga al tenedor de un dominio a utilizarlo. Por tanto, una persona puede mantener un dominio sin distinguir ningún sitio web mientras pague la correspondiente tasa anual que es relativamente insignificante.

B) Los dominios en defensa

Igualmente, una empresa puede reservar un determinado número de nombres de domino para impedir que posibles terceros, en especial competidores o ciberocupas, los utilicen. Estos otros pueden incluir los demás gTLD e igualmente los ccTLd;  pueden ir un poco más lejos e incluir nombres similares o la correspondiente marca, lancomeparis.com; e incluso registrar los nombres de dominio con errores comunes que comete el usuario al dirigirse a una página, llamados dominios “oops”. Por ejemplo, superviu.com para una empresa de cable llamada Superview.  Algunas empresas colombianas consideran que no es necesario separar dichos dominios porque no piensan utilizarlos; sin embargo, puede ser una práctica aconsejable. Teniendo en cuenta el bajo costo de mantenimiento de un dominio y lo costoso que pudiera llegar a tener alguna dificultad con ello, es un riesgo que no se justifica. Esto exige un buen asesoramiento de la empresa y estar pendiente de los nuevos dominios que vayan apareciendo; por ejemplo, Avianca posee los dominios .com, .net, .org pero terceros tienen reservados los .tv y los .cc.

Algunas empresas en cambio dan una gran importancia a este tipo de registros en defensa. El ejemplo más claro puede ser el de la empresa about.com que destinó aproximadamente 500.000 dólares en registro de nombres de dominio y marcas en todo el mundo.

C) Los dominios obstáculo

Estos pretenden impedir la entrada de competidores reservando el nombre de dominio para que no esté disponible en el momento en que la empresa decida su acceso a internet. Eventualmente podría intentarse una acción por competencia desleal, y esto puede considerarse una causal para solicitar la transferencia del dominio.

2 Los problemasligados a la distintividad del dominio

Los conflictos tanto a nivel nacional como mundial no se limitan a los casos de empresas que encuentran dominios iguales o similares a sus signos distintivos tomados por un tercero, sino que incluyen un amplio espectro que puede ir hasta la protección del consumidor, pero para efectos de este artículo se analizarán sólo los conflictos más populares: nombres de dominio contra marcas.

“Los signos distintivos son los signos destinados a ser percibidos por el público con el fin de designar e individualizar los productos o servicios, los establecimientos, los lugares de producción o de fabricación[16]. Ellos buscan atraer y conservar una clientela, igualmente les permiten a los consumidores la posibilidad de escoger con conocimiento de causa. En este sentido, los signos distintivos son instrumentos utilizados para la competencia pero igual para el consumo”[17]. “El nombre de dominio es, por su naturaleza y por su función, un signo distintivo[18]; es en la autopista de la información como son las enseñas en las calles de las ciudades de la Tierra.  Si la calidad de signo distintivo no presenta ninguna duda[19], no debe, por tanto, asimilarse a uno de los signos distintivos que nuestro derecho conoce, ni tampoco calificarlo como parte del derecho de propiedad industrial, teniendo en cuenta el desarrollo jurídico sobre este tema”[20]. Para la Superintendecia de Industria y Comercio “no es posible admitir que los nombres de dominio sean considerados como derechos de propiedad industrial en la medida que no se encuentran entre los descritos por la normatividad aplicable”[21]. Esto no impide que tengan un valor económico y que puedan ser objeto lícito de contratos.

Hay dos grandes diferencias entre los nombres de dominio y los derechos de marcas: (1) el principio de territorialidad, por el cual el derecho de propiedad industrial está limitado al territorio del Estado que se lo haya concedido[22]; (2) el principio de especialidad, por el cual la protección de la marca se limita a ciertos productos o servicios, permitiendo la coexistencia de la misma marca para productos y servicios diferentes[23].  Estos dos principios fundamentales pierden totalmente su validez en el caso de los nombres de dominio. Un dominio ofrece una exclusividad de hecho que no conoce de fronteras, sistemas legales, ni principio de especialidad. La empresa que adquirió el dominio corona.com impide de hecho que el resto de titulares legítimos lo utilice y no solamente en Colombia, sino en todo el mundo. Si se cruza la variable de territorialidad y de especialidad en por lo menos 160 estados es posible obtener protección de propiedad industrial y eventualmente en cada uno de esos estados existe la posibilidad de registrar la marca en mínimo 42 clases[24]; es decir, hipotéticamente puede haber al menos 6.720 tenedores legítimos de una marca en el mundo pero hay un solo dominio. Un ejemplo colombiano: la librería Papiros creía tener derechos suficientes sobre el dominio papiros.com (incluso sin tener la marca registrada) pero resulta que en el mundo hay 8 sitios que se dedican esencialmente al mismo negocio de venta de libros por medio de internet y que utilizan la palabra papiros en su dominio. ¿Por qué la empresa colombiana tendría un mayor derecho que la empresa española papiros.es?

Los conflictos entre estos signos distintivos no se limitan a los casos de marcas contra dominios sino que igualmente existen conflictos de nombres de dominio contra marcas.  Estudiemos el caso siguiente.  Una empresa empieza operaciones de un sitio en internet con un determinado nombre de dominio. Es bastante usual que no efectúe ningún tipo de registro de marca, por ejemplo el caso de papiros.com.co. Poco tiempo después aparece la competencia, o un tercero, y pretende registrar una marca similar o confusamente similar al dominio que ha venido utilizando la primera empresa a manera de marca sin haberla registrado[25].  ¿Pueden los titulares del nombre de dominio oponerse al registro de esa marca?

Esta pregunta puede responderse con una pregunta anterior: ¿puede un dominio considerarse como una anterioridad que pueda oponerse al registro de una marca? De acuerdo con la decisión 486 de la Comunidad Andina, las causales de irregistrabilidad de una marca son las de los artículos  135 y 136. Dentro de estas causales no aparece una mención expresa a los nombres de dominio, lo que en principio podría hacer pensar que no constituye una anterioridad oponible a una marca. Por lo que en principio “se concluye que el nombre de dominio no puede ser considerado como causal de irregistrabilidad independiente y adicional a las consagradas”[26]. Sin embargo, existen algunas posibilidades. La primera consiste en considerar el nombre de dominio como un nombre o una enseña comercial[27], signos que se adquieren por su uso y pueden constituir una anterioridad. Dice la Superintendencia: “Un nombre de dominio sería considerado un signo distintivo susceptible de apropiación por el uso comercial en la medida que cumpla los requisitos señalados por la ley para aquellos derechos que se adquieren con el uso”. De lograrse probar que el dominio corresponde a un nombre comercial, se entraría en el caso general de este tipo de situación. Sin embargo, para el caso de sitios dedicados a actividades no comerciales esta posibilidad se encuentra negada.  La otra ventana que queda abierta es considerar al nombre de dominio como un signo distintivo notoriamente conocido[28], el cual puede oponerse al registro de la marca[29]. Finalmente, existe la posibilidad de solicitar un registro del nombre de dominio como marca que, así se tengan fuertes posibilidades que sea negada como marca, puede servir de anterioridad para oponerse al nuevo registro.  De lo anterior puede concluirse que no existe jurídicamente un conflicto entre dominio y marcas, sino entre un signo distintivo adquirido por uso y una marca.

3 Las soluciones

Aunque algunas reglas de adjudicación se repiten, la práctica demuestra que unas son las soluciones utilizadas a nivel global, otras a nivel nacional, y en especial en Colombia.

3.1     Las soluciones globales

Cuando se hace discusión a soluciones globales se refiere a las soluciones adoptadas respecto a los gTLD, y en particular a los que son de libre adquisición, el tema más desarrollado de la actividad normativa. 

Desde un inicio se ha aplicado la popular regla del “primer llegado, primer servido”, regla bastante simple que ha sido atenuada con los desarrollos de la ICANN y en especial con la Política uniforme de resolución de conflictos con nombres de dominio, UDNDPR, de sus siglas en inglés (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy) que se denominará de ahora en adelante la Política.

3.1. A) First come, first served

En realidad, la regla es “primer llegado, único que come”. Aunque muy popular, esta fórmula sería más preciso jurídicamente decir: “primer declarante, primer ocupante”[30].  Regla que ha permitido un extraordinario crecimiento del registro de nombres de dominio ya que solamente se presentan disputas por uno de cada 35.000 dominios registrados[31].

3.1. B) La política de la ICANN: una nueva manera de hacer las cosas

Muy pronto los registradores de nombres de dominio se dieron cuenta de que esta regla por sí sola podía causar grandes dificultades, ya que terceros podían registrar nombres de dominio que correspondieran a signos distintivos de grandes empresas para luego transferirlos por un elevado precio.  Así, desde mediados de 1995, Network Solutions Inc introdujo algunas nuevas reglas sobre el registro de estos nombres de dominio.

En 1999, nace Internet Corporation for Assigned Names and Numbers[32], mejor conocida como la ICANN, a la que se le asigna el manejo al tiempo de direcciones IP y nombres de dominio. De esta manera la ICANN queda encargada de definir la política de atribución de bloques de direcciones IP, definir la política de gestión de los nombres de dominios, definir los parámetros técnicos tales como servidores primarios, nuevos TLD... y controlar la aplicación de todos los puntos anteriores. Es el primer intento a nivel mundial de crear una figura privada y globalizada de control de la propiedad intelectual.

La ICANN, con ayuda de la OMPI[33], adoptó el 24 de octubre de 1999 la Política uniforme de resolución de conflictos con nombres de dominio[34], UDNDPR.

Esta nueva política fue incluida en todos los contratos de adhesión por los cuales se adquiere un gTLD, no sólo a partir de su expedición sino retroactivamente, e incluye una cláusula compromisoria cuya validez[35], aunque no sea muy clara, sí se ha aplicado inexorablemente. Cláusula que junto con el sistema de arbitraje introducido son las piezas más bellas de todo el sistema de resolución de conflictos por nombres de dominio y que se aplica a más del 70% de los dominios registrados en el mundo.

Las particularidades del sistema de resolución de conflictos de la ICANN son: (1) que es obligatoria por vía contractual para quienes adquieran gTLD, sin importar si se trata de un particular o un profesional; (2) que sólo unos tribunales de arbitraje autorizados pueden aplicarla y (3) que sus decisiones son obligatorias y efectivas, porque éstas deben implementarse por los registradores pasados diez días de haber sido tomadas, sin necesidad de exequátur o ningún otro tipo de procedimiento. Debido a estas características, el sistema se convierte en un medio muy rápido y relativamente económico de solucionar las controversias. A 16 agosto de 2001 se han presentado 4.022 procesos relacionados con 7.403 nombres de dominio. Existen grandes diferencias entre los diferentes centros de arbitraje en cuanto al número de casos ganados por el demandante.  La OMPI y el NAF son más amigables con los demandantes e interpretan la Política a favor de los tenedores de marcas y eResolution se apega más al texto de la Política al favorecer al demandado[36].

Respecto a las reglas de fondo, se aplican las establecidas en la Política y cualquier principio de derecho que se considere pertinente. Desde el primer laudo, esto ha permitido que cuando ambas partes se encuentren en un mismo sistema jurídico se pueda aplicar el derecho local como criterio auxiliar[37]. La persona que pretenda demandar el registro deberá probar cada uno de los siguientes tres puntos:

1.- Que el nombre de dominio registrado por el demandado sea idéntico, u ofrezca semejanza que produzca la confusión, con una marca de productos o servicios sobre la que el demandante tenga derechos .  El sentido de derechos marcarios parece tener un carácter autónomo. En casos como papiros.com o bancolombia.com los demandantes no contaban con una marca, según lo entiende el derecho colombiano, pero el árbitro no se detuvo en este punto. Así mismo, en el caso de juliaroberts.com, la bella actriz no tenía ninguna marca registrada pero el panel consideró que por la notoriedad sobre su nombre recaían derechos marcarios oponibles a terceros.  Solo es necesario tener derechos sobre una marca en un Estado sin requerir ningún tipo de notoriedad.  Se ha establecido que el gTLD no es importante para establecer la similitud lo mismo que los espacios entre las palabras[38]; así, por ejemplo, el Banco Caja Social no tenía ninguna marca que incluyera el .com pero no impidió que se fallara a su favor. Los criterios para la similitud son esencialmente los mismos establecidos para las marcas.

3.- Que el demandado adquirió y ha usado de mala fe el nombre de dominio. La mala fe tiene que ser en el momento del registro pero además en el uso. Algunas conductas se presumen de mala fe, como la oferta de venta por un precio superior a los gastos, pero en casos de ofertas generales no destinadas al titular de una marca no se ha considerado que haya mala fe, (véase, por ejemplo estos casos, networksolutions.com y papiros.com).

De todas formas, una de las mayores críticas que se le han hecho a este sistema es la enorme inseguridad jurídica, pues los paneles pueden llegar a decisiones totalmente diferentes.

3.2  Las soluciones a nivel nacional

Para el manejo, cada administrador local se encuentra en total libertad de escoger la regla de asignación de los dominios, así como de fijar el método de solución de controversias.  La regla de mayor acogida a nivel mundial sigue siendo la de primer llegado primer servido. Sin embargo, existe una infinidad de otras reglas que pueden establecerse. Por ejemplo, un pequeño estado en el Pacífico, Tuvalu, tuvo la suerte de que le correspondiera el domino .tv; éste aunque es un ccTLD, lo administra de manera global y abierta una sociedad comercial que adquirió los derechos por aproximadamente US$50 millones[39].

Pero no todas las autoridades nacionales son tan liberales. Existen varios tipos de prácticas restrictivas. Una de las más corrientes consiste en exigir que el titular de un ccTLD tenga algún tipo de implantación en el país, que puede ir desde un establecimiento estable hasta el simple hecho de tener registrada la marca que concuerde con el dominio en ese país.

Pero puede haber otras limitaciones al nivel de la escogencia del dominio. Así, por ejemplo, el administrador de los ccTLD de España, ES-NIC, “no admite como nombres de dominio los toponímicos (países, regiones, provincias, etcétera), los genéricos (productos, servicios, profesiones, actividades, áreas del saber humano, etcétera), los relativos a la terminología de internet (FTP, www, email, etcétera), los contrarios a la ley, los malsonantes, los nombres propios y apellidos y aquellos que se asocien de forma pública y notoria a otra organización, acrónimo o marca distintos de los del solicitante”[40]. Igual puede haber limitaciones en cuanto al número de dominios que se pueden registrar, como en Italia. 

Algunas autoridades o empresas nacionales han adoptado la Política de la ICANN como instrumento para dirimir los conflictos.  Otros como los Estados Unidos de América han votado leyes especiales para el caso de ocupación como es la Anticybersquatting Consumer Protection Act 1999 que se ha empleado en un número reducido de casos.

3.3  Las soluciones a nivel colombiano

En este momento, hablar de las soluciones en Colombia no es muy apropiado, puesto que el NIC ha abierto una licitación internacional para un eventual manejo totalmente abierto y global del dominio .co. Cuestión que no ha dejado de plantear el inconformismo de algunos sectores, pero por la cercanía del tema no puede estudiarse con la distancia que requiere un estudio académico.

De todas formas, en Colombia la regla principal sigue siendo la del primer llegado, primer servido, acompañado de un determinado tipo de control previo sobre la legitimidad del registro, que por cierto es muy flexible y poco claro. Pese a que el .ccTLD colombiano es uno de los que cuenta con un menor número de registros en Latinoamérica, conflictos sí ha habido, como el publicitado chibchombia.com.co[41]. Las disputas no se han planteado en el terreno de los ccTLD[42], por no haber reglas aplicables a conflictos posteriores al registro.

3.4     Ligado a una marca notoria

La única norma del derecho aplicable en Colombia que hace alusión directa a los nombres de dominio es la decisión 486 de la CAN sobre propiedad industrial. Así, el artículo 233 establece: “Cuando un signo distintivo notoriamente conocido se hubiese inscrito indebidamente en el país miembro como parte de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico por un tercero no autorizado, a pedido del titular o legítimo poseedor de ese signo, la autoridad nacional competente ordenará la cancelación o la modificación de la inscripción del nombre de dominio o dirección de correo electrónico, siempre que el uso de ese nombre o dirección fuese susceptible de tener alguno de los efectos mencionados en el primero y segundo párrafos del artículo 226”.

La decisión va más allá de los desarrollos internacionales y no se limita a la protección de una marca, sino que la extiende a los diferentes signos distintivos, e incluye una particularidad: poderse oponer al registro de una dirección de correo electrónico. Este último caso debe pensarse que se trata de la parte de la dirección que establece el usuario (es decir, la que se encuentra antes de la @), pues la otra parte de la dirección es el nombre de dominio y esto está protegido por la primera regla. Tal vez, la decisión va un poco lejos y excede el campo de la propiedad industrial e incluye una dirección de correo electrónico, que aunque podría causar cierta confusión, no puede considerarse un signo distintivo. Para proteger la autenticidad de un mensaje de datos existen las firmas digitales que trata la Ley 527.

Por carecer de competencia territorial, la autoridad nacional, es decir, la Superintendencia de Industria y Comercio, no podría ordenar la cancelación de un registro obtenido por fuera de Colombia, que son la gran mayoría. Por tanto, debe entenderse que dicha cancelación se limita a los registros hechos por el NIC colombiano para los ccTLD, o, los gTLD en dos casos: (1) que la entidad de registro se encuentre domiciliada en Colombia, lo que no es el caso en este momento; (2) que la persona que haya registrado el dominio se encuentre domiciliada en Colombia. La otra limitación es que este procedimiento sólo se aplica a signos notorios tal como los entiende la decisión en los artículos 224 y siguientes. Y siempre y cuando con el registro se pudiese crear uno de los siguientes efectos: (a) riesgo de confusión o de asociación con el titular del signo, o con sus establecimientos, actividades, productos o servicios; (b) daño económico o comercial injusto al titular del signo por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario del signo; o (c) aprovechamiento injusto del prestigio o del renombre del signo. Igualmente, la Superintendencia tendría que analizar si ese registro se hizo de buena o mala fe (artículo 234).

Ante la novedad de la reglamentación no se ha presentado el primer caso, pero es probable que no demore en aparecer. Sin embargo, para los casos relacionados con gTLD, la opción de acudir al sistema de solución de conflictos de la ICANN parece un mecanismo más expedito y económico para defender los derechos del titular de una marca registrada en Colombia[43], además de que las decisiones no tienen valor de cosa juzgada.

4          Conclusiones

El estado actual de las posibilidades legales ofrece a los titulares  de marcas recursos suficientes para hacer valer sus derechos de propiedad industrial frente a terceros de mala fe, sin embargo, las posibilidades se ven reducidas para otro tipo de derechos, en especial, para aquellas actividades no comerciales.

El gran debate que está próximo a abrirse en Colombia y que va a tener una repercusión global va a ser la posibilidad que cualquier persona en el mundo pueda adquirir el ccTLD que corresponde a Colombia, el .co.  Este debate deberá tener varios ejes, en el cual el central será establecer la legitimidad que tiene la Universidad de los Andes para ceder un bien que se podría catalogar de público para que sea manejado por una empresa no colombiana.  Otro estará a nivel de protección de los consumidores colombianos como se les podrá garantizar la certeza que el sitio que visitan tenga algún vinculo real con Colombia.

La cuestión de los nombres de dominio no solo debería preocupar a las grandes empresas, y a los  abogados que defienden e imponen sus intereses, sino debe ser un debate que involucre a todas las personas que utilizamos el lenguaje y que debemos preocuparnos por la privatización cultural y lingüística de las palabras que usamos para relacionarnos y que no queremos vivir en una versión privada de 1984.

RECURSOS BIBLIOGRÁFICOS

Libros

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Normas y conceptos

Política Uniforme de Resolución de Conflictos por Nombres de Dominio

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina

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Organización Mundial de la Propiedad Industrial www.wipo.int

Internet Corporation for Assigned Numbers and Names www.icann.org

Internet Assigned Numbers Authority www.iana.org

Superintendecia de Industria y Comercio. Colombia  www.sic.gov.co