EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LOS NOMBRES DE DOMINIO

(Reflexiones preliminares sobre la administración del dominio territorial CL,

desde una perspectiva de Derecho Público)

Rodolfo Herrera Bravo*

Abogado de la División Jurídica de la Contraloría General de la República de Chile

Master en Derecho e Informática, Universidad Complutense de Madrid

Doctor (c) en Derechos Constitucionales e Informática

Secretario de la Asociación de Derecho e Informática de Chile (ADI-CHILE)

INTRODUCCIÓN

Si reflexionar implica considerar nueva o detenidamente una cosa, debo ser franco y advertir que este breve estudio sobre la administración del nombre de dominio territorial correspondiente a Chile —el punto CL—, no pretende, en ningún caso, exponer el estado de la cuestión o agotar el tema, ni tampoco creo que aporte mayor novedad que la propia de una materia que, como Javier Maestre bien señala, ha tenido una proyección prácticamente nula desde la perspectiva del derecho público [1] . Se trata, por tanto, de un primer acercamiento a la materia que, sin esta prevención, podría despertar más de una crítica en cuanto a su profundidad, tanto por especialistas del derecho administrativo como del derecho informático.

Sin embargo, estimo que lo particularmente interesante de estas líneas es el intento por atender, aunque sea de forma introductoria, un punto en el que converge el derecho administrativo con los nombres de dominio, a saber: ¿se encuentra ajustada al principio de juridicidad la situación de que en nuestro país sea un órgano público quien administra estos signos distintivos?

Antes de responder, considero válido explicar que en este análisis me refiero únicamente a un country code o ccTLD, entendiendo por tal a un nombre de dominio de primer nivel de carácter territorial que, a diferencia de los genéricos punto com, org, net, gov, edu, info, biz, name —entre otros—, no segmenta por tipo de actividad sino más bien atiende a un criterio espacial. Tales signos están formados por dos letras, asignadas a partir de la norma ISO 3166-1, la cual, en una tabla, relaciona territorios geográficos definidos [2] con unos determinados códigos de letras o números, utilizados para tipificar o estandarizar los orígenes y destinos de los medios de transporte internacionales [3] . Es decir, la nomenclatura utilizada para identificar los territorios en que se segmenta el Sistema de Nombres de Dominio de Internet no fue ideada originalmente para tal propósito, sino que se escogió una tabla de clasificación preexistente. [4]

La administración de estos country code es ejercida de forma múltiple y distribuida por entes privados o públicos en los distintos territorios a los que se aplica la estandarización de la citada norma ISO, a quienes la Internet Assigned Numbers Authority (IANA) delegó esa tarea. En nuestro país, tal delegación data de 1987, cuando un organismo público como la Universidad de Chile, a través del Departamento de Ciencias de la Computación, de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, asumió la administración del Registro de Nombres de Dominio, conocido como NIC-Chile (Network Information Center Chile), encargándose, entre otras cosas, de la inscripción de dominios de segundo nivel, de cobrar por esta actividad y de designar árbitros para resolver conflictos.

Advierto que por tratarse en estricto rigor del sujeto de derecho habilitado para administrar el registro, me referiré en lo sucesivo mayormente a la Universidad, ya que el Departamento de Ciencias de la Computación y NIC-Chile, carecen de personalidad jurídica propia para actuar en el mundo del Derecho per se. Así se desprende del Estatuto de esa casa de estudios —fijado por el DFL Nº 153, de 1981, del Ministerio de Educación—, que sólo reconoce a ésta personalidad jurídica de derecho público, autonomía y patrimonio propio, no a sus Facultades y Departamentos.

Por otra parte, esta perspectiva pública del country code se vincula con el legítimo interés que ha despertado para los Estados la posibilidad de intervenir en la gestión del sistema y hacer efectiva su jurisdicción como la competente para atender los conflictos que surjan al respecto. Recalco la legitimidad existente en el hecho que los dominios territoriales sean administrados a través de un órgano público, ya que esto no tiene por qué ser confundido ni con una interpretación a favor de que los Estados demanden soberanía sobre el código país ni tampoco con los intentos de ciertas autoridades por controlar, por ejemplo, los contenidos nocivos que circulan por la Red, a favor de la seguridad, los derechos de propiedad u otros motivos.

Es más, considero que no es prudente descartar de plano esta participación en el sistema si consideramos que el servicio que prestan estos registros constituye una necesidad pública, como puede ser la presencia activa de los usuarios en la red Internet, en cuanto mercado, medio de comunicación y fuente de información se trata, y, en tales circunstancias, la actuación estatal se justifica plenamente, por cuanto es el Estado el llamado, en primer lugar, a garantizar principios tales como la continuidad en la prestación, la igualdad en el trato y la calidad del servicio [5] . No obstante, prefiero sólo dejar planteada esta idea, por escapar de la línea central del trabajo y porque merece ser abordado con profundidad.

DE LA ADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL Y EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

Dentro de los principios fundamentales del Derecho Público merece especial mención el de juridicidad, definido por Eduardo Soto Kloss como “la sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar” [6] . Su consagración constitucional se encuentra en el artículo 7, al establecer que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. De hecho, ninguna magistratura, persona o grupo pueden atribuirse, ni aún con el pretexto de concurrir circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derecho que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Además, todo acto en contravención de lo anterior es nulo, de nulidad de derecho público y origina responsabilidades y sanciones legales, no sólo administrativas, sino eventualmente civiles e incluso penales.

Esto se encuentra en perfecta armonía con el artículo 6 de la Carta Política, a través del cual se observa claramente el elemento de sujeción integral a Derecho al que se refería la noción de juridicidad antes citada, ya que esa norma dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución —cuyos preceptos obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo— y a las normas dictadas conforme a ella.

Por esa razón, como primer punto es necesario resolver si la Universidad de Chile —quien administra el dominio territorial CL— se sujeta o no, en cuanto órgano público, estrictamente al ordenamiento jurídico nacional, considerando que, a diferencia de lo que puede ocurrir con un ente privado que realice tal actividad, la función que le corresponde al Derecho Administrativo respecto de las personas jurídicas de derecho público no es limitar su actuación ejercida en un plano de libertad, sino más bien condicionar su existencia o como dice Soto Kloss, su ser y su obrar, atendido que en derecho público sólo se puede hacer lo que está permitido (Quae non sunt permissae, prohibita intelliguntur).

Para ello tomaré como base un dictamen de la Contraloría General de la República, por su carácter oficial y obligatorio para la Administración, motivado por un requerimiento de la Cámara de Diputados, sobre las atribuciones de la Universidad de Chile para administrar y registrar nombres de dominio .CL [7] . Dicha consulta se estructuró sobre la base de cinco temas centrales, a saber: la eventual transgresión de esa casa de estudios a su normativa legal al actuar como administrador y registrador de nombres de dominio; sus facultades para actuar como delegadora de ICANN y representarla en Chile; el conocimiento de la Contraloría General respecto de los ingresos que se reciben por esa actividad; las normas que regulan la designación del Director del Registro; y finalmente, la función e integración del denominado Comité Asesor de NIC-Chile.

Además, dentro de los antecedentes que originaron la consulta y que se tuvieron a la vista para dictaminar destaca un informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados, de 10 de octubre de 2001, sobre la problemática de la administración del Sistema de Nombres de Dominio en Chile, a través del cual se realiza un duro cuestionamiento a la gestión de NIC-Chile, motivado tal vez por una suspicacia o prejuicio cuyo origen esté, más que en una mala actuación de la Universidad o un desconocimiento del tema, en la influencia de algunos debates políticos internacionales que aprecia la opinión pública especializada, en los cuales se dejan ver problemas de representatividad de los distintos usuarios de Internet en los órganos que la coordinan y dirigen, y en donde en ocasiones se presentan discursos abiertamente interesados que miran solamente a la conveniencia de quien “gobierne” efectivamente la Red. Pero como no pretendo ni entrar en el campo de la especulación ni en el complejo problema de la administración de la Red en el ámbito internacional, me remito a las explicaciones que los propios diputados han manifestado a la prensa [8] .

Ahora bien, considero que no todos los argumentos del informe, los cuales sustentan la consulta parlamentaria, dan lugar a una decisión técnico-jurídica de parte del Ente Fiscalizador, sino que algunos se refieren, derechamente, a cuestiones de mérito o conveniencia. En este sentido, no resultaba pertinente pronunciarse respecto de afirmaciones realizadas por el diputado Alejandro Navarro, tales como la existencia de un supuesto carácter reactivo y no pro-activo en la administración del dominio CL, atendido que la Universidad, a diferencia de otros registradores, ofrecería pocos servicios, dificultando la operatividad de los registros, o no administraría con carácter estratégico, como ocurre en el caso de Tuvalu y su comercialmente apetecido punto TV. Tampoco ofrecería, según el parlamentario, información oportuna sobre las actividades que realiza Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), provocando con ello, por ejemplo, que un número muy menor de chilenos solicitara la membresía At Large de esa corporación.

Ello, porque la Contraloría General constituye un órgano público que debe pronunciarse de forma relevante sobre cuestiones técnico-jurídicas, solucionándolas en relación con estándares que maneja como especialista del Derecho Administrativo y Constitucional, sin corresponderle atender el desacuerdo político, porque no tiene por función representar las posiciones o intereses de nadie.

Sin embargo, con lo anterior no pretendo valorar peyorativamente el discurso político en relación con el debate técnico de los juristas, ya que aquél es piedra fundamental del ejercicio democrático del poder, sino que me interesa destacar que, desde el punto de vista de su relevancia, circulan por caminos cercanos pero separados, porque, siguiendo la opinión de Fernando Atria [9] , el modo de decisión de un problema político es diferente del problema técnico, aun cuando sus consecuencias alcancen el orden jurídico.

Entrando ahora en la reflexión preliminar sobre el principio de juridicidad, y en particular sobre aquella parte de la consulta de la Cámara referida a la eventual transgresión de la Universidad de Chile a su competencia legal, al actuar como administrador, decidiendo o influyendo en la decisión sobre la inscripción de dominios, el mencionado principio supone, de conformidad con la Constitución Política y la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que ningún organismo público puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente les confiera el ordenamiento jurídico, ni aún con el pretexto de existir circunstancias extraordinarias. Por lo tanto, es necesario buscar la fuente legal que expresamente le confiere dicha competencia.

Sin duda que el documento RFC [10] 1591 titulado “Domain Names System Structure and Delegation”, escrito por Jon Postel en 1994, en el cual se establecieron lineamientos generales para la función de administración de los registros de nombres de dominio, como asimismo, el complemento que ICANN realizó en 1999 a través del ICP-1 [11] “Internet Domain Name System Structure and Delegation” o el certificado de 2000 que indica que la Universidad de Chile es la entidad encargada de la administración del registro CL, carecen del valor jurídico necesario para otorgar competencia en nuestro país a la actuación de dicha Universidad.

Además, como la delegación de IANA sólo especifica requisitos mínimos para el desarrollo de las actividades de los administradores de dominios territoriales, éstos han debido establecer su propia normativa, autorregulando el acceso al registro. En el caso chileno, dicho ordenamiento recibe el nombre de “Reglamentación para el funcionamiento del Registro de Nombres del Dominio CL” y, como señala Gabriela Paiva, constituye “un marco que los solicitantes están obligados a respetar” [12] , aunque tampoco es una fuente idónea para habilitar la actuación de la Casa de Estudios en tal actividad, al ser un acto de carácter infralegal.

En relación con esta reglamentación, la posición mayoritaria de la doctrina nacional se encuentra conteste, con mayor o menor rotundidad, en orden a reconocerle una naturaleza contractual privada [13] . Sin embargo, debo precisar que por tratarse de un conjunto de cláusulas convencionales establecidas bajo modalidad de adhesión por un organismo público, considero que se trata de un contrato privado de la Administración [14] .

Esta observación es importante de tener en cuenta, porque como la Universidad de Chile, en cuanto persona jurídica de derecho público, se sitúa ante el ordenamiento jurídico de forma distinta que el sector privado, pudiendo actuar sólo cuando la ley la habilita para ello y en los términos precisos de esa habilitación, el proceso de formación de su voluntad debe surgir a través del modo que la ley prevea, incluso cuando actúa sin mayores solemnidades. Esta situación la explica la doctrina administrativa a través de la “teoría de los actos separables”, en cuya virtud, independientemente de la regulación pública o privada del fondo del contrato que suscribe el órgano público, las actuaciones preparatorias del convenio —léase competencia y procedimiento de contratación— se rigen por el Derecho Administrativo [15] .

Aclarado lo anterior, cabe preguntarse si la actuación de la Universidad ha estado dentro las funciones que le corresponden, de acuerdo con la ley Nº 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, el DFL Nº 1, de 1981, que fija normas sobre las universidades, y el DFL Nº 153, del mismo año, que fija el Estatuto de la Universidad de Chile, ambos del Ministerio de Educación. Como es lógico de pensar no existe una mención directa en esas normas que faculte a la Universidad para actuar como administrador de un country code, sino más bien sus disposiciones reconocen y desarrollan la autonomía, tanto académica, económica como administrativa, de que gozan estas instituciones de educación superior.

Por esa razón, la respuesta se deduce de otro cuerpo legal, de la ley Nº 18.681, que otorga a determinadas universidades e institutos profesionales facultades para prestar ciertos servicios remunerados y ejecutar los actos y celebrar los contratos que señala. De hecho, tal norma ha sido considerada por la Contraloría General, a propósito de otras materias, como un complemento de los estatutos orgánicos de los establecimientos a que se refiere [16] .

En su artículo 99 expresamente faculta a esos establecimientos para prestar servicios remunerados de asistencia técnica, investigación y de toda otra clase, a personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales, extranjeras o internacionales, en sus áreas de conocimiento o de competencia. Además, les permite ejecutar y celebrar contratos que, estando orientados a mantener, mejorar o acrecentar las condiciones de funcionamiento y operatividad, puedan implicar contribución a su financiamiento o incremento de su patrimonio.

Es decir, existe una ley que expresamente autoriza a la Universidad para prestar servicios de asistencia técnica como los que entrega a través de NIC-Chile, pudiendo cobrar por ello para financiar su funcionamiento o acrecentar el patrimonio de dicha casa de estudios. Y este último punto no es, en absoluto, un tema menor, ya que según Patricio Poblete, director de NIC-Chile, los ingresos que aporta esta actividad significan más de la mitad del presupuesto universitario [17] .

Sin perjuicio de lo anterior, el citado informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara, junto con sostener erróneamente la ausencia de autorización legal y, por consiguiente, sin tener en vista el complemento del Estatuto Orgánico a que hicimos mención, argumentó que la actividad que está realizando la Universidad de Chile respecto de los nombres de dominio, vulneraría la garantía constitucional del artículo 19, Nº 21, inciso segundo, de la Carta Política, al carecer de una ley aprobada con quórum calificado para poder desarrollar actividades empresariales [18] .

Como no es objeto de este estudio el analizar la naturaleza del servicio que presta la Universidad al registrar nombres de dominio de segundo nivel bajo el código CL y, al actuar como servidor para vincular dichos signos distintivos con el número de la dirección IP pertinente, no corresponde que me pronuncie sobre su eventual carácter de actividad empresarial o su calificación como función pública.

Sin embargo, aprovecho para manifestar, a propósito del artículo 19 Nº 21 de la Carta Política, mi discrepancia respecto de algunos autores que consideran que el sustento normativo de la gestión de NIC-Chile se encuentra en el inciso primero de ese numeral, como una manifestación del libre ejercicio de una actividad económica [19] , por cuanto, a mi juicio, el régimen normativo de ese inciso sólo es aplicable a los particulares y no a los organismos públicos.

En efecto, la Constitución reconoce el derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica —circunscrita a una realidad socio-política y valórica determinada—, dentro de un marco de orden público económico que descansa, entre otros, en el principio de subsidiariedad del Estado, que lo relega a un segundo plano en relación con la oportunidad para actuar empresarialmente.

Además, no hay que olvidar que las bases de la institucionalidad que se establecen en la Ley Fundamental disponen como pilar que el Estado está al servicio de las personas, asumiendo con ello el deber de asegurar la participación de éstas con igualdad de oportunidades en la vida nacional y promover sus derechos.

Por ese motivo, el Constituyente de forma expresa ha abordado la situación del Estado y sus organismos —incluidos los autónomos, como la Universidad de Chile—, que deseen desarrollar o participar en actividades económicas, en el inciso segundo del numeral 21, del citado artículo 19, imponiéndoles por esa vía restricciones para garantizar a los particulares que el derecho del inciso primero lo podrán ejercer en un pie de igualdad. De ahí la necesidad de un quórum superior que autorice la actuación estatal, como asimismo, la obligación de someterse a la legislación común aplicable a los particulares, privando al Estado de sus prerrogativas naturales, ya que debe abstenerse de regular la actividad económica por normas administrativas [20] .

En definitiva, tras esta reflexión preliminar sobre el principio de juridicidad concluyo que la existencia de la mencionada ley complementaria de las funciones estatutarias de la Universidad le otorga expresamente competencia, y así lo ha manifestado la Contraloría General al no apreciar reparos respecto de la actuación de aquella entidad en la administración de nombres de dominio. No obstante, creo que el dictamen de Contraloría debe ser entendido como un elemento más para la discusión del tema desde el plano académico, planteándose otros estudios que analicen y pesen los argumentos a favor y en contra de realizar la actividad, por ejemplo, a través de un servicio público constituido especialmente para tales efectos, por un particular o por intermedio de un ente privado creado para realizar una función pública, en el entendido que esta actividad sea calificada como tal. De esta forma, creo que no necesariamente se debilitaría la posición del actual administrador, cuya legalidad ya no está en discusión, sino más bien le aportaría herramientas a éste para enriquecer la calidad de su gestión.

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