El presente artículo es un extracto, revisado y ligeramente actualizado, del trabajo publicado en el nº 28 de la Revista "ANALES" de la Real Academia de Jurisprudencia, por el Profesor Villar Palasí, quien ha cedido amablemente su publicación a Dominiuris

 IMPLICACIONES JURIDICAS DE INTERNET
(especial referencia a los nombres de dominio)
Por José Luis Villar Palasí.
Octubre de 1.999.

1. ANTECEDENTES.

Así como la II Guerra Mundial trajo consigo la creación y funcionamiento del primer auténtico ordenador -llamado así desde 1955- (en ese caso para corregir el tiro a distancia de la gran artillería de tierra y aire) también INTERNET tuvo origen bélico.

El primer ordenador ocupaba un edificio entero, climatizado a temperatura constante, pues cualquier alteración térmica producía fallos en el resultado. Su potencia sería aproximadamente la misma que un PC (Personal Computer; computadora personal) de potencia mediana actual y su costo, entre directos e indirectos, difícilmente calculable.

Ya en 16 de diciembre de 1945, cuando se patentó el transistor, auténtica revolución de los ordenadores, WILLIAN SHECKLEY y JOHN BARDEEN de la Bell Telephone Laboratories introdujeron los chips de minituarización. A mediados de 1970 los PC eran ya de tamaño similar a los actuales. En veinte años se había pasado del gran y delicado armatoste al ordenador individual.

Fue en 1960 cuando se produjo otra tecnología punta y, cabalmente, a resultas del temor a la guerra fría. Caliente o fría, el ordenador y la Internet son hijos de dos guerras, como tantos inventos y tecnologías que hoy se aplican pacíficamente, muchas veces sin consciencia de su origen remoto o próximo.

Lo que hoy conocemos como Internet tuvo sus comienzos en el proyecto experimental diseñado, a instancias de la National Advanced Reaearch Proyect Agency, abreviadamente NARPA o ARPA. Por ello la red digital que surgió se denominó ARPANET.

En el libro "Where Whizards Stay up Late" se cuentan los orígenes personales de Arpanet, salido del cerebro y las discusiones entre VINTON GRAY CERF y ROBERT KAHN a altas horas de la noche en un hotel de San Francisco y donde se les ocurrió la idea clave de conmutar redes de paquetes de información.

Este artificio ligaba computadores y redes de computadores propiedad de la Defensa, de los concesionarios y contratistas de Defensa, mucho más numerosos en USA de lo que sería imaginable en Europa para fines similares, y junto a esta red interior se conectaban además las Universidades y la Fundación Nacional de Ciencias (National Science Foundation) que había colaborado estrechamente con NARPA.

Lo que se necesitaba y exigía era un "command-and-control network". Pero con una singularidad: sin centro de control que, obviamente, sería objeto del primer golpe o de sabotaje. El cerebro pensante de RAND era Paul Baran.

El principio que propuso y se aceptó era sencillo. Debía partirse del punto de vista de que una red universal era poco fiable en cualquier tiempo. Y por ello debía diseñarse para superar su fiabilidad. Cada nodo de la red debía ser igual a todos los demás nodos, dividido sus mensajes en paquetes, cada paquete dirigido por su propio camino desconocido de antemano. Había naturalmente emisor y receptor, pero el camino por donde se discurría el paquete era aleatorio para cada caso. Gráficamente se dijo que era como enviar una patata caliente de mano en mano hacia la dirección del destinatario, pero sin saber quien iba a recoger la patata en el camino.

El punto de partida era pues el caos, para llegar al orden. Es de destacar cómo la teoría matemática del caos (que no es asimilable sin más al incomprensible desorden) es particularmente fructífera. El caos, el primer dios en la Teogonía de Hesiodo, y que dio nombre al gos, está en el origen del cosmos, de la vida, supone un sistema matemático ergódico no lineal, que se aplica hoy a una vasta extensión de ciencias dispares, desde la meteorología a la cosmología. Ergódico es un término que se refiere a un sistema que tras ir largo tiempo erráticamente, vuelve al inicio de la dinámica. La mecánica estadísticas y la teoría catónica son ergódicas.

Si una guerra atómica produciría el caos, pareció lógico partir del caos para llegar al orden, y no al revés. La originalidad del planteamiento llevó al éxito.

La primera prueba del artilugio se realizó en Inglaterra a principios de 1968 en el National Physical Laboratory. De esta prueba se sacó una conclusión: en USA debían instalarse supercomputadores de alta velocidad en alguno o en varios de los nodos.

La finalidad que se perseguía con el proyecto no era otra sino la muy plausible de evitar la incomunicación entre el Mando Central de la Defensa y todas las instalaciones de cualquier orden distribuidas dentro de USA y por todo el extranjero, bases militares, submarinos, flota aérea, etc.

El Arpanet estaba diseñado de tal forma que cualquiera que fuera el día o a la estructura de la red de comunicaciones, al estar integrada totalmente (cable telefónico, coaxial, satélites, repetidores, radios y en general todo medio de transmisión de datos), de modo automático y aleatorio se reconstruía un nuevo camino, dada la imposibilidad material de aniquilar la totalidad de las redes de comunicaciones. Algo así como las neuronas del cerebro que al ser dañada una parte de éste, se consigue un camino eléctrico nuevo para seguir permitiendo al cerebro funcionar, siquiera sea vegetativamente.

Este era el principio basado en estos pilares fundamentales: integración en un sólo sistema de todo medio de comunicación, conexión de protocolo punto a punto PPP (que sigue figurando en nuestros actuales ordenadores, como detalle de la transmisión vía modem), y elección aleatoria del camino. El router es escogido por la propia red, bien ante congestión de tráfico, bien por corte del camino anteriormente escogido. De forma que a lo largo de una misma transmisión relativamente larga, se han seguido una infinidad de caminos; eso sí, desde el mismo punto al mismo punto, al modo del gradiente en un sistema variante.

Inicialmente el ARPANET era servido por nodos especialmente potentes, en la supercomputadoras de las Universidades y del Pentágono. Lo que comenzó ARPANET, terminó por denominarse el DARPA INTERNET.

Como he insistido al comienzo, la red estaba concebida y diseñada como unas series descentralizadas y automantenidas de conexiones -links- entre ordenadores y redes de ordenadores, capaces de transmitir y recibir rápidamente información, sin implicar el funcionamiento humano, control burocrático y técnico central, en tal modo que al encaminarse a una vía bloqueada, podían realizar un nuevo trazado.

Mientras el ARPA INTERNET, seguía su camino, las Universidades, los grandes centros financieros y los bancos siguieron el proyecto, pero ya adecuado a sus finalidades específicas. Así surgieron los llamados BITNET, CSNET, FIDONET, USENET. (Realmente User NET Work, correo electrónico colectivo), pero de un modo que, siguiendo la idea originaria, seguían estando interconectados por vías aleatorias.

El principio de toda la independencia para bien o para mal era y sigue siendo que la red de redes no estaba manejada, administrada o controlada por ningún organismo, burocracia, o entidad pública o privada. Era algo suelto, vigoroso, por ello, como un golem con vida propia.

Cientos de miles o millones ordenadores contribuían como granos de arena a la red. Sistemas de comunicaciones, indiferentemente de su condición, hilo telefónico, conexión por satélites, hilos coaxiales, cables submarinos, radiofonía (que cambiaba el morse por el lenguaje digital), todo era y es utilizado para el correcto funcionamiento de la red. Repito el símil de las operaciones cerebrales, en que las órdenes del cerebro pensante no siguen dos veces el mismo camino de dendritas y conexiones. Item más: si el camino tiene redes incompatibles, existe un conversor de protocolos -gateway-, como nodo específico de aplicación que conecta redes que de otro modo serían incompatibles. Convierte códigos de datos y protocolos de transmisión que permiten la interoperatividad.

Pero Internet es aún algo más. No es por de pronto una red, sino una red de las redes; con más de cuarenta mil redes conectadas, hablando un mismo lenguaje digital (aunque luego se traduzca a cientos de idiomas diferentes). Un japonés escribe en su idioma, se transmite digitalmente y llega a un americano que puede recibirlo hoy, si aprieta el lateral del comando translate, en un inglés, más o menos de jerigonza, pero perfectamente inteligible. Se ha descrito Internet como una nube de cables y de radios "a cloud full of wires and radio." Más Propiamente, sería una nube de vínculos, -a cloud of links-.

Para conectar a Internet se precisa un modulador-demodulador (MODEM), un artilugio, por decirlo así, que traduce a digital el lenguaje. Todo el conjunto debe permitir una velocidad de salida a la red relativamente rápida, y es sabido que la cadena tiene la resistencia del eslabón más débil. El modem se conecta a un teléfono normal y debe contener el software (me resisto al logicial que en definitiva es galicismo) preciso y elemental. El PC debe usar el protocolo llamado TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol).

TCP/IP es el lenguaje propio del PC, que le permite entrar en la red de redes, aunque hable yo español y al otro extremo hable swahili. Si a ello añadimos que algunos buscadores, como ALTAVISTA, al desplegar sus hallazgos incluyen la posibilidad de traducción al idioma propio, la conexión en fracción de segundos esta hecha. Bueno, eso es un decir, pues a veces el "heavy traffic" puede llevar al "stagnation". No olvidemos, que de momento Internet se sirve de lo que hay, y mayormente lo que hay son hilos telefónicos que se saturan a ciertas horas en ciertos días.

II. INTRODUCCIÓN A LOS NOMBRES DE DOMINIO.

En 1986 la National Science Foundation construyó la NSCNet, que aprovechó todas las estructuras de Arpanet, cerrada ya formalmente en 1990 víctima de su propio éxito. Cuatro años más tarde, estaba ya listo todo el armazón actual de Internet, que comenzó empero a funcionar dos años antes.

En las direcciones (URL) de destino puede verse antes del www, las letras HTTP (hypertext transfer protocolo). Al fin de la secuencia de destino las letras HTML (Hypertext Markup Language) lenguaje de etiquetas donde se asigna formato a las páginas de web y se distribuye la información. La dirección URL (Uniform Resource Locator) precisa estos datos de siglas para localizar el directivo del archivo.

A su vez los destinos apareen con indicadores de finalidad: mil, gov, edu, com, int, o en su caso del indicativo del país. Para España es simplemente "es". todo este panorama ciertamente es mareante y las perspectivas que abre de cambio en las comunicaciones y en general en la vida social son inmensas. No es por ello extraordinario que surgiera lo que el Vicepresidente americano denominó las autopistas de la información y que apareciera pronto el popular nombre de cyberespacio, cyberlineas o, como veremos, de cyberjus. Este término, cyberespacio, apareció por primera vez en una novela de WILLIAM GIBSON con el título de Neuromanecer. GIBSON es un autor de ciencia ficción con expresiones postmodernistas muy típicas, por ejemplo "el cielo por encima del puerto tenía el color de la televisión, cuando muestra un canal vacío". Hoy se encuentra en sesudas revistas de Derecho el término insólito y quizás barbarizante de cyberjus. Y no son precisamente los españoles los que lo utilizan sino franceses, ingleses, alemanes, suizos y desde luego los norteamericanos. Y se habla ya corrientemente de cybernotarios y cyberregistradores".

Es oportuno destacar la naturaleza no administrativa, no regulada por normas, no encontrable en Boletines oficiales, o como se llamen en cada país los lugares para inserción de sus normas, ninguna mención de Internet o su regulación. Paradójicamente o no, porque tal regulación no existe a ningún nivel del planeta. Y eso era precisamente lo que se pretendió: crear un instrumento que funcionase autónomamente sin interferencias gubernamentales. Ni siquiera internacionales.

La trascendencia de Internet se evidencia si se tiene en cuenta que hay más de 9.500.000 computadores anfitriones, que generan a su vez nuevas redes locales. Más de 40 millones de personas o entidades tienen acceso a Internet y se calcula para el próximo más de 200 millones de personas, si sigue el ritmo actual, que crece exponencialmente.

Parece pertinente resaltar que si hasta 1992 no comenzó a operar Internet como tal, su término podía haber sido el pasado 30 de septiembre de 1998, pues en tal fecha expiraba el contrato otorgado por la National Science Foundation con NSI para la gestión del Sistema de Nombres de Dominio. De momento, se sigue funcionando con una prórroga hasta el año 2.000, cuando finalice el mandato de Clinton. ¿Qué va a suceder en esta próxima fecha?. Es toda una incertidumbre en la que, en principio, hay dos posiciones enfrentadas: El Consejo de titulares de registros (Council of Registrars) y el Departamento norteamericano de Comercio.

Esas dos posturas sostienen soluciones diversas en cuanto al modo de solventar litigios sobre nombres registrados. Hasta ahora Internet resolvía estas discusiones on line, y sin acudir a los Tribunales, con un originalísimo modo de solución de pretensiones encontradas. La NSI podía suspender un dominio sólo si un tercero presentaba una reclamación judicial sobre marcas o nombres registrados (sin que fuera bastante la titularidad registral del nombre), en la medida en que el reclamante tuviese registrado fueran de Internet su nombre comercial. Esta solución rápida tenía a veces resultados injustos. PHILIP GIACALONES era titular del nombre ty.com como dominio Internet para negocios en la red, pero sin tener el nombre registrado fuera de la misma, dado que sólo operaba comercialmente en la red. Pero resulta que ty.Inc era una empresa dedicada a la venta de animales disecados, con el nombre dentro de un dibujo en forma de corazón. GIACALONE presentó alegaciones basándose en el abuso de marca, manteniendo que TY INC sólo aspiraba a expandir su negocio a su costa. Todo se resolvió al final cuando TY INC compró su derecho al señor GIACOLONE. Hubiera sido anormal suspenderle de su dominio Internet, cuando había sido el primero en ostentar ese dominio en la red. (Cfr. GIACALONE. Versus NETWORK SOLUTIONS, INC 30 de mayo de 1996).

Estas soluciones, pactadas casi coactivamente, no fueron la tónica siguiente. En 9 de septiembre de 1996 y en 25 de febrero de 1998, se revisó esta política, por la mantenida hasta hoy, exigiendo que el tercer reclamantes tuviese su nombre en Internet al menos en espera de asignación de dominio (on hold) la NSI depositaron el nombre entonces ante los Tribunales.

Este sistema ha comportado una ola de protestas exigiendo frente al registro único comercial otra fórmula. De ahí que en 1996 JOHN POSTEL de la IANA propusiera otro sistema, anunciando la creación de un comité al hoc IAHC (International Ad Hoc Committee). Seguimos en el desenfreno de las siglas. Este Comité anunció un plan según el cual se establecerán nuevos registros múltiples dentro del TLD: .firm, .shop, .web, .arts, .rec, .info y .nom, según que se tratase de negocios, tiendas de venta, actividades relativas a la red, artes y actividades recreativas, servicios de información y personas individuales, respectivamente. Por debajo de ese nivel habría segundos niveles, con multitud de registradores, que podrían admitir solicitudes de registros de dominio. Estos nuevos solicitantes tendrían que proporcionar información de sus actividades propuestas, y admitir la sumisión a una Comisión especial para la solución de conflictos (la Domain Name Challenge Panels ) o ACP (sigue la orgía de siglas), que dependería de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) que recientemente ha emitido un informe final sobre los dominios. Esta podría suspender provisional o definitivamente el dominio en disputa, o reasignarlo a otro, o finalmente decidir la expulsión o exclusión del dominio. La decisión última la daría cuando un tercero reclamase la mediación arbitral de la OMPI.

En 30 de enero de 1998, el Departamento norteamericano de Comercio abrió información pública sobre esta propuesta de CORE. La propuesta oficial (INTA Internet Subcommittee Proposed Domain Name Registry Policy, en http: //WWW. intaorg/intaprop.). Incluye las líneas de CORE, pero es paralela a ella en cuanto implica multiplicidad de TLD, muchos registradores y resolución on line de las controversisas. (Pueden verse sobre las reglas de arbitraje WIPO. Http:/www.wipo.int/eng/arbit/rules mediatio/med.rule.htm).

Según la propuesta oficial de Estados Unidos, las funciones y el control de IANA serian transferidas a una nueva corporación sin fin de lucro en USA (ICANN, una organización sin ánimo de lucro sometida a la legislación californiana, que sucede al frente del sistema de nombres de dominio y direcciones IP a la antigua IANA). El consejo de directores comprendería gente de distintos países con diferentes intereses en Internet. Al principio habría cinco TLD, con dominios de segundo nivel asignados por compañías múltiples. Se eliminan las funciones del NSI que pasaría a ser uno de tantos registradores en competencia. Cada registro tendría su propio sistema de arbitraje, pero sometiéndose a los Tribunales según la localización y la fecha del registro. De toda esta discusión de posturas enfrentadas hay alguna línea general que es común y por ello parece que prevalecerá más allá del año 2.000: el arbitraje on line y la multiplicada representación de intereses.

Todo este edificio administrativo, precisa cabalmente una Administración, y no dejar el sistema en manos de entidades privadas, que parecen reclamar por su naturaleza el beneficio. Pero eso es una concepción arrumbada por Internet, para incrementar la perplejidad del jurista que se enfrente a paradojas a la hora de calificar este sistema asistemático, esta Administración antiadministrativa, toda esta burocrática antiburocrática, este arbitraje no arbitral, pero decisorio. Y es que fenómenos como las entidades internacionales del deporte prevalecen y tienen fuerza precisamente por esa misma razón de ser. La paradoja se diluye si se tiene en cuenta que la anarquía esencial en Internet es el funcionamiento propio de la red y no la entrada en la misma. Esta entrada está condicionada naturalmente por la posesión de un dominio o URL, cosa que precisa de un acto, este sí perfectamente cogniscible y que alguien debe otorgar.

En julio de 1.997, el Presidente Clinton convocó una información pública, en que se recibieron más de 400 sugerencias con más de 1500 folios. A resultas de lo cual se decidió dejar en el más absoluto vació legal o administrativo, en la mayor libertad, a INTERNET. Es más se asignó en 1991 a instancias del NREN (National Research and Education Network) una consignación presupuestaria de 2000 millones de dólares en cinco años, para mejora del llamado backbone (literalmente espinazo, pero con el sentido de banda ancha) para, junto a las Universidades, contribuir a una más rápida conexión educativa y sanitaria, para incrementar muy considerablemente la velocidad de transmisión a prácticamente tiempo real auténtico, eliminando los cuellos de botella en el tráfico de las redes. La aceleración se calcula en cincuenta veces la actual velocidad. Toda la Enciclopedia Británica podrá ser transmitida en un segundo.

La nueva Internet que salga de esta experiencia deberá tener mayor estabilidad, competitividad, coordinación (pero espontánea no gubernamentalmente inducida) y mayor representatividad en el manejo de la red de redes

¿Quién asigna los números identificativos de cada ordenador, es decir su IP, con la que se relaciona todo nombre de dominio? Parece difícil que funcione sola la red sin un mínimo de intervención humana, al menos para indicar con qué claves se identifica cada operador. Pues bien, el organismo, privado por supuesto, y sin fines lucrativos, que realiza esa asignación se denomina IANA (Internet Assign de Number Authority), a la que sucede la reciente ICANN. Pese al nombre no es una administración, sino una sociedad registrada (chartered) en el Federal Network Council para funcionar como sistema de clearing, y para asignar y vigilar los números protocolos, números de puerto, identificadores. Esta asignación esta publicada en 1994 y puede hallarse on line, es decir a través de Internet, como banco de datos abierto. Esta situada IANA en el Information Sciences Institute ISI de la Universidad del Sur de California JOHN POSTEL era su Director asociado, hasta su fallecimiento el 16 de octubre de 1998.

La estructura superior de los nombres de dominio (The Top Level Structure of the Domain Names) o DNS, que califican y nombran a cada ordenador conectado es realmente una jerarquía de nombres (top level domain names). Son los TLD genéricos de que ya hablé antes: edu, com, net, org, mil, e int, según se asignen a educación comercio, militares o internacional; luego, las dos letras del país según la nomenclatura ISO-3166. La española es simple "es" y el número a efectos de identificador de teclado y teléfono es 034.

La estructura del TLD varía de país a país. En USA es horizontal, en Europa fuertemente jerarquizada, por categorías genéricas. Cada TLD genérico está creado para una categoría general de organizaciones. El dominio del país FR, NL, KR, US están administrados desde el país, que pueden delegar a su vez la administración de partes del árbol de denominación.

El código completo en la "location" o destino de llamada a un web está compuesto en USA, por ejemplo, del nombre de la entidad, localidad, código del Estado y, finalmente, el dominio nacional .US. Así "ibm.armonk.ny.us" es un destino de llamada. Además hoy cada Estado puede asignar claves de escuelas K12, colegios de comunidades CC, escuelas técnicas TEC, agencias estatales STATE, órganos asesores COG, bibliotecas LIB. Museus, MUS.

Un Registro Central archiva todo el ingente Domain Name System. Las claves, com, edu y demás están registradas en InterNIC. Las direcciones para solicitar cambios, asignaciones dependen de la zona. Las autoridades, desde luego privadas, delegadas están calificadas como fiduciarias (trustees) para el dominio delegado.

La propia naturaleza de Internet hace que no pueda hablarse propiamente de dominio o propiedad o derechos sobre el nombre, sino de responsabilidad y servicio a la comunidad. La designación o remisión de estos fiduciarios se verifica bajo principios de publicidad y no discriminación. Si hay discusiones sobre los dominios de primer nivel -nunca litigios propiamente dichos- IANA procura poner de acuerdo las diferencias.

Naturalmente hay posibilidad de crear secciones privadas de Internet para fines específicos divididos en 3 categorías según que requieran o no el host del DNS. Puede ser red pública pero con conexión necesaria, por ejemplo un aeropuerto o bancos que se conectan a Internet pero a través de un único gateway es decir un sólo nodo. Para Internet privados hay una asignación especial:

0-10.255.255.255 (con prefijo 10/8).

0. -172.31.255.255 (prefijo 172.16/12).

0. - 192.168.255.155 (prefijo 16).

El primer bloque es el llamado bloque de 24 bits, el segundo de 20 bits, el tercero de 16 bits.

Estas redes privadas tiene toda una serie de inconvenientes, que se palian con el sistema de asignación dinámica de números (Dynamic Host Configuration Protocol, DHCP).

III. INTERNET, ¿ZONA DE NO DERECHO?

En 1972 se publicó el trabajo de CARBONNIER sobre, "L’hypothese de non droit", que dio lugar a un Congreso Internacional de Juristas, que analizaron el no derecho, El Unrecht de Hegel, estudiando los hackerss, los squatters, las ocupaciones de fábricas y una serie de fenómenos que generaban un derecho espontáneo, pero anti-derecho.

Más de veinte años después, la misma terminología se encuentra por doquier cuando se analiza Internet. Entre los trabajos más meritorios, el de YASMINE KAPLUN: "Internet, Zone de non Droit?". La autora es la responsable jurídica de "ROLIER INTERACTIVE EUROPA". El trabajo lleva fecha de hace varios años, pero le han seguido centenares con el mismo planteamiento aunque con desigual respuesta.

Tengo necesariamente que remontarme al Congreso de Liege o Lieja de octubre de 1997. Abría los trabajos del Congreso un artículo de JEAN CARBONNIER, publicado en la Librería General de Droit y de Jurisprudencia en París en 1976 y aparecido antes en "Archives de philosophie du droit", Sirey, 1963.

Comienza CARBONNIER con una afirmación actual: los juristas clásicos piensan, si no que todo es Derecho, al menos que el Derecho está por doquier, lo envuelve todo y sostiene, como un dios invisible, todo el universo habitado. Hay para el Derecho dogmático a la vez un postulado y un ideal de panjurismo.

La sociología jurídica, si no el mismo camino, lo lleva parejo. Lo jurídico sería la forma más acabada de lo social. Lo jurídico pasaría así a ser a un continuo sin fisuras. Pero ha sido cabalmente la sociología jurídica la que al fin ha tenido que reconocer que hay espacios vacíos de Derecho, los llamados no-derecho. La confusión tenía un origen remoto. Nada más y nada menos que en HEGEL, con su identificación nichtrecht=Unrecht.

El no derecho es la ausencia de normas en ciertos aspectos de la vida humana allí donde incluso el Derecho podría tener una teórica vocación a hacerse presente. No es ni mucho menos el anti-derecho, en el sentido en que ciertos grupos humanos -mafia por ejemplo- no aceptan el Derecho general, sino que se someten a principios diversos por ejemplo l’omerta, a veces más fuertes que el propio Derecho que no reconocen. Recuerdo que no hace mucho visitamos Praga y al llegar al barrio judío nos explicaron que durante siglos se regía por sus propias normas, incluidas las fiscales y penales, dentro de otra ciudad con otro Derecho. Y nos indicaron que sigue aún hoy esa insularidad territorial y personal. Por lo demás, así, durante siglos, en la época del feudalismo, los señorios, los príncipes, la Iglesia, las ciudades de fuero.

La visión maximalista del no-derecho simplemente acepta esta hipótesis allí donde se manifiesta un contencioso, no precisamente judicial, allí donde la vida común discurre sin sobresaltos de fuera, por reglas internas que son acatadas. Gran parte de los conflictos interbancarios o entre compañías aseguradoras no llegan a los Tribunales: se solucionan con arbitrios jurídicos propios.

El mito del no-derecho, del nada legal, de lo inexistente suscita en mi la misma perplejidad de la existencia del acto o el contrato inexistente. Perplejidad que puede solventarse si se para mentes en la trampa semántica del planteamiento verbal y que con la lógica moderna se quita de en medio.

Con todo, el jurista ha de reconocer velis nolis que el Derecho en si, con la sola coerción, es poco en substancia del Derecho. Es el ya conocido lamento del quid leges sine moribus?.

Los sociólogos americanos reconocen el folkways mores, como algo diferente del law. No se trata de la compañía de acatamiento al Derecho, sino de algo dinámico, el perpetuo movimiento del no derecho al derecho y viceversa. Así, sigue nuestro autor, el no-derecho aparece.

1. Como una autolimitación del Derecho.
2. Por autoneutralización del Derecho
3. Por la resistencia de los hechos al Derecho.

¿Cuál será el resultado?. Pues con frecuencia la tolerancia, la toleratio que en el Derecho intermedio adquirió carácter categorial y que HAURIOU clasificaba en la tolerance desiree, plenamente inserta en el Derecho y en la política del Derecho y la tolerance meprisable, allí donde se abandona sin sanción algo ilícito, sin motivo ético plausible y que se coloca en las antípodas del Derecho. Pensemos en fenómenos como la prostitución o la mendicidad, huérfanos de regulación positiva que están ahí como fenómenos sociales que no cabe ignorar.

En su primera versión el no-derecho tiene lugares y tiempos. Lugares los extraterritoriales, llámense derecho de asilo, y los edificios que antaño rodeaban los muros con gruesas cadenas, que indicaban precisamente donde comenzaban el asilo y donde acababa el Derecho. Y tiempos, los días nefasti en que la justicia no podía ocuparse de las legis actiones. Se ha dicho con justicia y gracejo que los hombres no sabemos hacer derecho continuamente, que precisamos vacaciones de vez en cuando. Las viejas Saturnales o los actuales Carnavales o las chirigotas gaditanas, en que a nadie se le ocurriría querellarse por injurias o calumnias por alteración del orden público. Esta alteración está ya de antemano digerida por el Derecho, que se declara de vacaciones de antemano. También el no-derecho puede surgir por la autoneutralización del Derecho idem est non esse aut non probari. Recuerdo de mis tiempos de estudiante de Derecho civil, cuando nos explicaban que un derecho sin prueba era una sombra de derecho. CARBONNIER llama la atención sobre este non esse y su paralelismo con el no-derecho.

A más de ello, hasta una cierta cantidad en el derecho patrimonial, hasta un cierto daño en el penal, a nadie se le ocurre recurrir a la justicia. Le costaría más el pan que las tortas. Y este elemental cálculo no es obra de la sola iniciativas humana, sino incluso previsión del Derecho de minimis non curat praetor y ahí está la panoplia de eliminación de recursos procesales si no sobrepasan cierta cuantía. El resto, lo que no llega se queda inmerso en el vasto pielago del no-derecho.

El Congreso al que he venido aludiendo se ocupó de los hackers, los okupas o squatters, (por cierto legitimados en parte por un reciente fallo del Tribunal Superior de Cataluña) de la ocupación de fábricas y de una serie de fenómenos de posible no-derecho.

Pero aquí y ahora me importa más el tema de Internet, que veinte años después de este Congreso viene a plantear la misma problemática. ¿No estaremos ante un fenómeno de no-derecho?.

Como se ha dicho por FALQUE-PIERROTTIN toutt ce qui este illegal hors-ligne est illegal en-ligne. De otro modo: el pasar por Internet no bautiza ni da la absolución a ninguna conducta. La conducta deberá ser enjuiciada tal y como la sería si no se hubiera producido en Internet. Llámese corrupción de menores, pornografía apología del delito , incitación al consumo de drogas, paidofilia, estafa, apología del genocidio o del racismo, apología de la violencia .

Pero aquí está precisamente el meollo de la cuestión. Que incide precisamente en una de las categorías que antes cité de no-derecho. La probanza en primer lugar. Un mensaje puede ser enviado directamente y aun así será difícil captar a ciencia cierta quien fue el remitente; pero es que además lo puede remitir desde un lugar fuera de la red pero en la red, esto es el llamado proxy en la jerga informática de Internet. Y entonces sí que hay que entonar aquello del DANTE lasciate ogni speranza.

Se apunta a veces, como hace pocos días el Ministro francés de Justicia y Guardián de los Sellos, a posible soluciones, que empero harían tambalear los cimientos en que se basa Internet, como espacio libre. Por ejemplo uso de medios nuevos de comunicación y calificación de agravante en lo penal; estudio de tecnologías internet-intranet que permitan la identificación.

Pero allí donde se establece una regla, se busca automáticamente el modo de frustrarla; para frustrar la de pornografía infantil y la pedofilia, se remiten los mensajes desde sitios donde no están penalizados incluyendo en el término mensaje, todos los multimedia, videos, fotos, sonido, etc.

A veces es más fácil conseguir el indicio. Así ha sucedido en Francia, donde a través de Internet se divulgó en todo el mundo el libro sobre la vida secreta del Presidente MITTERAND. Aparte de los derechos de autor frustrados, este libro estaba pendiente de la decisión judicial . Se puede suponer que el autor realizó la publicación, pero ¿a ciencia cierta, sería prueba bastante en juicio penal o civil?. Tengo mis dudas y las siguen teniendo los Tribunales franceses, donde se están tramitando los subsiguientes procesos. Tengo para mi que no basta el consabido cui prodest, aparte de que en este caso el autor se habría autodefraudado sus derechos.

Iguales dolores de cabeza trae a la Justicia francesa la querella presentada por el Presidente de la Unión de estudiantes franceses judíos, ALEXANDRE KLUG contra un mensaje de Internet claramente racista, antisemita.

Los datos del problema, nos dice MICHAEL VIVANT, son tales que se puede justamente preguntar uno si el viejo Derecho, entendiendo por tal el que estudiamos, analizamos y usamos, es o no adecuado a problemas, como el que me ocupa en estos momentos. Es más, sigue VIVANT, es posible dudar si hay un lugar para el Derecho en el futuro.

No soy tan pesimista. Es cierto que como dice VIVANT, este es un ancien monde cloisonnee. Las fronteras de las antiguas soberanías se están esfumando para una serie de fenómenos, desde el movimiento de capitales, a la piratería aérea, o al mismo Internet. Hay más: un mismo discurso nazi, en Europa es sancionable, en Estados Unidos le protege la libertad de expresión. Y así la evidencia, la voluminosa sentencia (130 páginas) de US versus Reno, donde Reno es la fiscal del Departamento de justicia que actuaba como plaintiff o querellante.

Internet no supone con todo un espacio de libertad. Es un espacio social y como tal debe ser regulado por el Derecho. ¿Que las técnicas jurídicas actuales no sirven?. Cierto, pero al espacio de libertad corresponde un espacio de responsabilidad como en todo binomio conductual. Decía SAINT EXUPERY que être libre, c’est entre responsable. Ahora bien, ¿qué derecho?. No desde luego el que tenemos hasta ahora. Entre otras cosas, porque el apogeo de los servicios públicos, con socialismo o sin el, ha sucedido la ola de desregularizaciones, liberaciones de mercado, auge del mercado libre y sería contradictorio administritavizar lo que nació precisamente de la amenaza nuclear o global.

Ya existen atisbos del futuro. Internet mantiene su propia soberanía del usuario; pero existen las normas conductuales espontáneas. Las AUP (Aceptable Use Policies).

Un segundo escalón. Ningún país o agrupación de países debe tener la soberanía o el gobierno de Internet. Pero la Comisión europea ha establecido reglas para los suministradores de DNS (contenido ilegal y perjudicial en Internet) en octubre de 1966.

Dentro de la Unión europea, escasos son los días donde no aparece una recomendación o una serie de peticiones exigiendo de la Unión una mayor y más intensa y eficaz policía administrativa sobre Internet. Porque los escándalos en la vía se suceden, fraudes pequeños, pero numerosos, interceptación de mensajes algunos de ellos con los números del dinero de plástico, hasta el punto de que VISA y MASTECARD han protestado formalmente, porque la limitación de su responsabilidad o la del cliente se ve desbordada por los hechos, propagación de pornografía, en vídeo, fotografías sin exigencia más que formal de ID (identification Document), las llamadas spam, los hackers que penetran en las bases de datos más reconocidas (los periódicos están hartos de publicar casos reales que afectan a la seguridad de los países), la apología de la violencia o del racismo o de la intolerancia. Todos ellos son fenómenos de especial relevancia, a los que hay que prestar la debida atención y a ser posible, el remedio. Y ello sin enturbiar las aguas tranquilas de Internet, atmósfera de libertad y espacio de auténtica liberación.

Incidentalmente diré por ejemplo que en la Web de PERSEUS se puede encontrar toda la bibliografías griega y latina y no en títulos sino a texto completo y no en títulos sino a texto completo, con comentarios y traducción al ingles. Sin coste alguno. O las obras de nuestros clásicos, paradójicamente no en CERVANTES o Instituto Cervantes sino en las Web de las Universidades americanas, por ejemplo, en Texas, aquí en colaboración con el Instituto de Cervantes.

En web español sólo he hallado un capítulo del Quijote. Es posible que se piense que para muestra basta un botón. Los clásicos ingleses se encuentran en bastantes Webs y libres de costo. Sólo la conexión y ello al precio de llamada local al 055 en España. No soy pesimista empero. La Universidad de Valencia, la de Cantabria, casi todas las Catalanas especialmente la Autónoma brindan todo un arsenal de datos (sentencias y normas de la Unión Europea, legislación y jurisprudencia españolas y toda una serie de datos inapreciables). Al propio tiempo, ya se está trabajando intensamente en Internet II, con una velocidad más de mil veces superior a la actual, en que el tráfico, a diversas horas, hace lentísimo cualquier modem veloz, como un coche Ferrari en una senda local.

El Derecho sobre Internet para evitar que caiga en el no-derecho de que he hablado, tiene que ser a mi juicio un derecho nacido espontáneamente por standars de conducta de los propios usuarios y de la propia red. Ya existe la expulsión de la red y la pérdida del DNS y de su Web eventualmente por conducta inmoral en Internet. Pero ello ha surgido de un modo espontáneo, como el deber el derecho y como nació por suerte en épocas más remotas. No como una vuelta a la tuerca de la regularización burocrática, en épocas donde los vientos soplan hacia más y más desregularizaciones. Y no es que confié excesivamente en la naturaleza humana dejada a su plena libertad. La competencia entre televisiones nacionales o internacionales no es precisamente la mejor consejera o el mejor ejemplo para creer que la competencia crea lo mejor y expulsa la mala moneda. La Ley de GRESHAM rige en otras cosas pero no aquí.

La contractualización y el fomento del surgimiento de los standards contractuales pueden ser la solución esperable. A todos los niveles, el supranacional, el de las uniones, el de los Estados y los propios servidores o buscadores (Altavista, Webrawler, Excite, Infoseek, Yahoo, Lycos, Magellan, Microsoft, Copernic, Alexa, o los castizos españoles Ole (Ordenamiento de Links Españoles), Ozu o Elcano o Biwe).

Los rusos han puesto en marcha también un navegador AMSD Ariadna, de pequeñas prestaciones relativamente.

El autocontrol o la apelación a los standards de conducta razonables no debe suponer la abdicación de los Estados o de la soberanía internacional. Los contratos entre los servidores y los host o anfitriones que albergan un DNS pueden generar y de hecho lo están haciendo una lex mercatoria espontánea, pues tanto perjudica al servidor como al usuario un incorrecto uso de Internet. Los usuarios obedecen espontáneamente las reglas o standards de conducta de Internet, bien propuestos por IANA o por la propia Internet. De otro lado hay que replantear el propio alcance en el mundo de hoy del derecho de autor. Aclaro que no se trata de una lex de mercaderes o comerciantes sino de la totalidad de los usuarios. La costumbre, repetida continuadamente genera una suerte de confianza en su legitimidad; que está en la raíz de toda norma y que si se quiere es previa a la misma.

En lo que atañe a los Estados, VIVANT advierte de los peligros del llamado efecto macedoniano. Por contraproducente, como el surgimiento de un batiborrillo incomprensible.

De los casos excepcionales se suele hacer regla, que deviene norma jurídica estatal. Sin parar mientes en que lo excepcional, lo patológico, no justifica la constante vigilancia de la mayor parte de los usuarios normales. La colaboración internacional, de otro lado, es imprescindible. Hay pocos terrenos en que un delito se cometa en un solo Estado, en el caso de Internet. Como en tantos otros delitos, hay una difuminación de la soberanía hacia formas de persecución universal, en lo que concierne a infracciones también universalmente condenadas, de un modo u otro. Estamos, sigue VIVANT ante un Derecho de la postmodernidad, como en la literatura, la música, la pintura, las comunicaciones y tantos y tantos aspectos de la vida social. Postmodernidad de la que quizás los protagonistas no son del todo conscientes, pero que inexorablemente nos invade. Y que exige también fórmulas jurídicas nuevas, para ser lo que tradicionalmente es posible. No olvidemos el viejo dicho de SPINOZA: oboediencia facit imperantem. De poco o nada nos sirven las miles de normas que nos inundan, que destrozan todo sentido a la ignorancia legal no excusante, y que sumen a la propia seguridad jurídica en un vocablo vacío de auténtico sentido.

No tienen por ello mayor significación los contenidos de los capítulos II y III del llamado Libro Verde de la Unión europea sobre la protección de los menores y de la dignidad humana en los servicios audiovisuales y de información, en lo que concierne a Internet (junio 1996) salvo en lo que toca a la cooperación de las industrias afectadas (elaboración de un código de conducta, standars comunes en materia de identificación y contenidos transmitidos, promoción de las técnicas PICS; claves de seguridad, que ya están establecidas en los programas actuales, para violencia, sexo, racismo, apología de violencia), o respecto de la concienciación de los usuarios. Como han indicado los Tribunales norteamericanos, gran parte de la responsabilidad de las claves de seguridad incumbe a los padres y aún más es irrenunciable de su parte (Correo electrónico gregory.paulger @ dg-10 cec.be).

De todas suertes como se ha puesto de relieve recientemente en el ciclo de conferencias de BARTHELEMY MERCADAL (desde le 28 de mayo de 1998) le non droit est le desorden du droit (puede verse el Seminario del 30 de abril de 1998; X Aristotte, Supervisiu globale des reseaux et des systemes).

El problema esencial de una regulación de Internet estriba en que carece de un núcleo central, y de ahí la dificultad de exigir responsabilidades a los autores de cualquier infracción civil, administrativa o penal. No basta con suprimir el acceso a un usuario; volverá a remitirlo desde otro lugar o a través de un proxy.

Dado su carácter supranacional, no es posible determinar las leyes territoriales aplicables. Por ello hay propuestas de responsabilidades en cascada, que serían injustas en la misma medida en que fuesen eficaces.

Los instrumentos jurídicos utilizables son insuficientes dada la fugacidad de las redes. De ahí la necesidad de legislación básica internacional, costumbres, códigos de conducta universales e instrumentos técnicos nuevos. Gráficamente se dice que es imposible perseguir a delincuentes del siglo XXI con códigos del siglo XX.

El mejor Derecho, tengo para mí, es el que surge espontáneamente, no de modo coactivo, fuera de la plétora de leyes que por excesivas son ignoradas e incumplidas, Se ha recordado con razón que en la utopía de un país y una época sin leyes residía la añoranza de viejos tiempos a que se refería OVIDIO en las Metamorfosis 1,v.89: Aurea prima tota est aetas, quae, vindicae nullo, Sponte sua, sine lege, fidem rectumque colebat, Poena metusque aberat…

No es casual que en Francia la Corte Constitucional haya rehusado anular el art. 42 de la Ley de Telecomunicaciones, dejando a los Códigos de conducta la regulación de los lícito e ilícito en Internet, precisamente y que en España esté fuertemente atacado el art. 52 de la reciente Ley de Telecomunicaciones.

IV. EL DERECHO AL NOMBRE Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Con los problemas que suscita la contratación mercantil y la contratación de claves no se agota ni con mucho la rica problemática jurídica que suscita este llamado espacio de libertad o del no-derecho. Para ser un no-derecho hay excesivos espacios de libertad o del no-derecho. Para ser un no-derecho hay excesivos litigios. Insisto una vez más que esos surgen en los márgenes del funcionamiento de la red, que sigue siendo y debe seguir siendo anárquica. Cuando se llama a una dirección y el indicador de net-medic indica tráfico pesado, vuelva a llamar, y así se hace muchas veces, por espíritu aparente de contradicción y mágicamente la conexión se logra en segundos. ¿Por qué?. Pues porque esta vez se ha seguido un camino distinto, donde el tráfico es menos intenso. De aquí que el símil de la autopista sea correcto: cuanto más ancha mejor tráfico; aquí cuando más ancha sea la banda, mejor y más rápido el tráfico.

Pasando a otro tema controvertido, el dominio del nombre es un derecho singular del usuario al que le ha sido asignado. Pero puede ocurrir, aparte del pirateo abiertamente fuera de la ley, que se suscite el tema de la propiedad de un nombre. Así ocurrió con el caso The Princeton Review Managenmet Corp versus Stanley H. Kaplan Educational Center Ltd de 9 de mayo de 1994. KAPLAN no aceptó que sus competidores usasen el web kaplan.com para desacreditar sus métodos y alabar los de la Universidad de Princenton. La avenencia en que PRICENTON le ofreció como prenda una caja de cerveza no se produjo y KAPLAN requirió el arbitraje con el fin de persuadir a PRINCETON para que abandonase el web. El caso pasó a ser un supuesto de litigio de marcas.

En otro caso paralelo, el 26 de abril de 1996 por primera vez en USA, un Tribunal dictó sentencia en el caso The Comp Examiner vesus Juris Inc. Juris que poseía la marca federal, registrada debidamente recibió el dominio de jurisinc.com después de saber que el juris.com lo tenía asignado antes The Comp Examiner Agency. La Sentencia falló a favor de Juris prohibiendo incluso que se usase el dominio jurisic como sugeridor de similitud. Se sucedieron desde entonces los casos y los Tribunales dejaron aparte como extraño al pleito a NSI, que debería actuar sólo después del fallo y para su cumplimiento.

Frente a este incremento de casos judiciales NSI adoptó la política judicial imponiendo además una tasa a quién solicitase la concesión o renovación de un dominio. Las cosas se complicaron aun más, pues la NSF, antigua propietario, emplazo a NSI -concesionario- a dejar el monopolio de concesión del com. A su vez NSI, investigada por el Departamento de Justicia por posible monopolio prohibido, y en fechas recientes por las Autoridades Europeas, se inscribió en Securities and Exchange Commission para anunciar su oferta pública de acciones. El tema aún no ha sido resuelto a satisfacción de todas las partes en el aspecto de las organizaciones implicadas. Los litigios inter partes siguen observando el Derecho de marcas y de propiedad intelectual, no sólo para el nivel com sino también para el edu (Cfr. http://www.ljx.com/newsletters/).

V. EL PROBLEMA GENÉRICO DE LA JURISDICCIÓN.

La naturaleza transnacional de Internet produce dolor de cabeza a Tribunales y en general a los Juristas. Porque origen, destino y trayecto suponen conceptos jurídicos distintos. Las Obras de CONAN DOYLE han pasado a dominio público en Inglaterra, pero estaban todavía bajo derechos de autor en USA. La marihuana está prohibido en muchos países, pero permitida en otros. La prescripción de medicamentos sigue las reglas absolutamente anárquicas entre países de distinta cultura. ¿Qué jurisdicción es la competente si un neoyorkino encarga marihuana a un proveedor que se anuncia lícitamente según su país, para entregarla en Amsterdam, donde está permitida?. Parece dudoso que, pese a la extraterritorialidad y personalidad como criterios, pudiera ser perseguido ni el anunciante ni el suministrador último, y aún apenas el cliente potencial. Cosa parecida acaece con el juego a través de Internet. Legalizado en michos países, prohibido en otros. ¿Qué jurisdicción aplicar?. Los llamados cybercasinos off-shore no son insólitos en Internet sino bastante frecuentes y numerosos. Incluso dentro de USA. Así el caso aún pendiente de Minnesota que demanda a un casino de Nevada por juego ilegal en el Estado reclamante.

Desde luego la solución no reside en actuar sobre IPS situado en USA. Podría trasladar su actuación a otro ISP en otro país, o actuar a través de un proxy. (Cfr. http://www.fas harvard edu/kardeweññ/law 2.html).

VI. LA ADMINISTRACIÓN DE INTERNET.

Ya en la Ley de Procedimientos administrativo se mencionaban los aparatos, que la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común recoge con el nombre de telemática. Un Real Decreto de 1996 regula el uso de la telemática, augurándose la utilización de la misma, para presentar escritos, recursos administrativos, etc. El BOE está estudiando su acceso gratuito y no solamente para el día sino en la petición de normas atrasadas. Esta es por lo demás una carga del Estado que debe asumir ante el desconcierto actual del ordenamiento. Son bastantes las Comunidades Autónomas que suministran a través de Internet gratuitamente sus normas.

El Real Decreto 163/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas, por la Administración General del Estado, implica una primera medida, paso firme en la incorporación de las técnicas telemáticas a la actividad administrativa, en base al art. 45 de la Ley 30/92, tan desacertada en otros puntos diferentes. En su art. 3 define el documento informático como la entidad identificada y estructurada que contiene textos, gráficos, sonidos, imágenes o cualquier otra clase de cambiada entre sistemas de tratamiento de la información o usuarios como una entidad diferenciada.

Se atribuye al Consejo Superior de Informática (RD 2291/1983 de 28 de julio) la aprobación y difusión de los criterios de seguridad, normalización y conservación de las aplicaciones telemáticas.

Pero este último aspecto, que me concierne de modo directo en mi especialización profesional, no puedo despacharlo en una líneas. Cuando a CHESTERTON le preguntaron qué era Ortodoxia contestó que para eso necesitaba escribir un libro y lo escribió. Y en lo que toca al Derecho administrativo e Internet, pienso hacer yo lo mismo que CHESTERTON. No me queda otro remedio, dada la abundancia de materiales, de problemas, y de interrogantes, frente al tremendo potencial de Internet.