El Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya confirmando las medidas cautelares adoptadas en el caso Ozú

En la Villa de Bilbao a quince de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto en grado a apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen el presente testimonio de particulares dimanante de Medidas Cautelares nº 417/97 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao y seguido entre partes : Como apelante: OZUCOM, S.L. Y E. A., representados por la Procuradora Sra. F. F. y dirigidos por la Letrada Sra. D. F.; y como apelada: ADVERNET, S.L., representada por el Procurador Sr. H. U. y dirigida por M. P..

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto impugnado, en cuanto se relacionan con el mismo.

PRIMERO.- Que el referido Auto de instancia, de fecha 30 diciembre de 1997 es del tenor literal siguiente : "PARTE DISPOSITIVA: Sin prejuzgar la resolución que en su día pueda recaer en el correspondiente procedimiento de fondo, se acuerda adoptar las siguientes medidas cautelares de protección urgente: 1) La cesación inmediata de los actores llevados a cabo por Ozucom S.L. y D. E. A., y que suponen una intromisión ilegítima en la esfera de la exclusividad del ejercicio de la marca OZU, prohibiéndoles la utilización de dicha denominación hasta que recaiga sentencia definitiva en el proceso princial. 2) Se prohibe a D. E. A. la utilización del dominio " ozu.com". 3) Se imponen las costas a la parte demandada. Lo acuerda y firma el/la Magistrado-Juez, doy fe.". Dicho Auto fue aclarado por Auto de fecha 16 de Enero de 1998 el cual es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Se Aclara el auto dictado con fecha 30 de Diciembre de 1997 en su parte dispositiva en cuanto debe añadirse a la misma la frase que literalmente dice "se fija la caución de 1.000.000 ptas. , que deberá prestar la parte solicitante de las medidas cautelares acordadas, por los perjuicios que en su caso, su pudieran ocasionar a la otra parte "" Lo acuerda y firma el/la Magistrado Juez, doy fe".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de OZUCOM, S.L. y E. A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que , admitido en un solo efecto por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de testimonio de particulares y comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción del testimonio de particulares y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 198/98 de Registro y que se sustanció con arreglo a los tramites de los de su clase.

TERCERO.- Que hecho el oportuno señalamiento y convocadas las partes para la vista del Recurso, se celebra este ante la Sala el pasado día 14 de Septiembre de 1999 en cuyo acto, la parte apelante solicitó por medio de su Letrado, la revocación del Auto impugnado por inexistencia de buen derecho con imposición de costas de ambas instancias al actor.

La parte apelada solicitó del Tribunal la confirmación de auto recurrido con imposición de costas a la parte apelante.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y resolución.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCION MARCO CACHO.

PRIMERO.- Funda la parte apelante el recurso de apelación en la inexistencia de apariencia de buen derecho a cautelares acordadas por el Juzgado y que fueron solicitadas por la parte actora ahora apelada; en su fundamento invocado por un lado que con anterioridad a la fecha que la parte actora solicita y registra la denominación OZU.COM, en el Registro consta no a su nombre sino al de otra empresa americana que el ahora recurrente se designa como el contacto administrativo; en definitiva que consta al menos como dato objetivo cierto una titularidad a favor de su representado con anterioridad a la certificación del Registro Mercantil; e igualmente ningún daño puede ser imputado a su defendido cuando como se ha indicado OZU.COM es una denominación incluida en la clase 0 –meramente denominativa de protección de programas; con la pretendida por su parte que se incluye en la nº 38, que consiste en un buscador de red; como igualmente de forma posterior logra la parte actora registrando OZU.es; estimando esta parte apelante que quien utiliza una marca con fines distintos del registrado el la propia actora por lo que solo ella efectúa una utilización fraudulenta.

SEGUNDO.- En primer término no puede ser obviada la premisa del incidente en que se debe analizar la cuestión, esto es sí procede la adopción de medidas cautelares; y en definitiva si concurren los siguientes presupuestos que esta Sala viene estableciendo para la adopción de estas medidas; saber, son características de las medidas cautelares:

1. Jurisdiccionalidad ya que con ello se cumple una de las finalidades del proceso: la aseguratatoria.
2. Provisoriedad.
3. Instrumentalidad: en cuanto que las medidas cautelares no son nunca un fin en sí mismas sino que están preordenadas a la emanación de una resolución definitiva cuya fructuosidad práctica aseguran preventivamente o en otros términos facilitan los medios para lograr los fines pretendidos en el proceso ulterior, con el que están en relación de medio a fin.
4. Discreccionalidad; ya que el Juez aprecia, dentro de los parámetros legales, libremente la concurrencia de las circunstancias que aconsejen o no su adopción.
5. Periculum in mora, es uno de los presupuestos básicos: la posibilidad de un daño y también peligro de una ejecución imposible.
6. Fumus Bonis Iuris en principio implica acreditación prima facie de la exhibición de un título.

En consecuencia las cuestiones relativas a la titularidad de la marca o quien ostenta el derecho de dominio, se exceden de los parámetros de análisis y estudio de esta resolución; considerando la Sala que la importancia radica por un lado en si concurre una apariencia de buen derecho del actor, menoscabada por el demandado, y si concurre un daño con el actuar del ahora apelante; ambos parámetros se dan en el caso de autos y por ende se confirma la resolución adoptada por el Juzgado que debe ser ratificada; en este sentido analizada la certificación del Registro Mercantil constando debidamente registrada a nombre de la empresa actora la denominación ozu.com y dicha certificación no se ha logrado desvirtuar por el demandado ahora recurrente, con otra certificación en contra de fecha anterior; únicamente se funda la recurrente para constatar su titularidad en el contenido del documento nº 6 de los aportados por la actora; en el que conste como contacto administrativo la parte apelante; pero es lo cierto que sin valorar dicho documento entendemos que a los efectos de la adopción de medidas no puede sostentar el valor que se pretende por el demandado, frente a la apariencia de derecho que las certificaciones del Registro Mercantil legalmente tienen establecido en relación a las marcas debidamente registradas; las alegaciones que la defensa articula en esta alzada no se corresponden con las de la instancia negando cualquier utilización así como desconocimiento total de las empresas y de la marca que invoca en su derecho; defensa que también se aparta de las alegaciones que al Registro Mercantil efectúa para que se revoque la decisión de denegar al pretendido registro a su favor; en conclusión no constando certificación registral en oficina española a su favor de la marca OZU.COM habrá de estarse a la existente en los autos y que solo logra de forma aparente establecer la titularidad a favor del actor.

En cuanto al daño que se ocasiona a la parte actora resulta innegable en cuanto que incluso ha tenido que utilizar otra vía para poder continuar la labor y función que desarrollaba con la marca ozu.com, por lo que utilizar un buscador ya existente por el apelante produce unos perjuicios a quien en apariencia resulta titular, siendo esta consecuencia incuestionable.

En definitiva entendemos que la resolución recurrida se ajusta a derecho y se confirma íntegramente.

TERCERO.- Las costas al ser desestimado el recursos se interpondrán a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

LA SALA ACUERDA: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OZUCOM, S.L. y E. A. contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao en autos de Medidas Cautelares del Art. 1428 nº 417/97 de fecha 16 de Enero de 1998, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Firme que sea la presente resolución, remitase al Juzgado de su procedencia certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

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